我國個人信息法律保護(hù)的學(xué)理分歧

 鑒于我國尚未制定公民個人信息保護(hù)的專門法律，對于公民個人信息究竟提供何種法律保護(hù)或救濟(jì)途徑，學(xué)界進(jìn)行了積極的探索。其中不乏真知灼見，但有的觀點(diǎn)未免有失偏頗。
其一，行政法保護(hù)說。對于個人信息，我國有學(xué)者主張利用行政法來進(jìn)行保護(hù)。[8]甚至有學(xué)者認(rèn)為，個人信息保護(hù)法是行政法的特別法。這是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在個人信息處理和利用的過程中占了很大比重，個人信息保護(hù)法大量的篇幅是有關(guān)縱向信息關(guān)系的調(diào)整規(guī)范的。從這個意義上說，個人信息保護(hù)法是公法，屬于行政法的范疇。[9]筆者認(rèn)為，個人信息保護(hù)法不是行政法的特別法，而是私法和權(quán)利法。一方面，從權(quán)利的本質(zhì)上來看，個人信息權(quán)是信息主體依法享有的一項基本的民事權(quán)利，它通過賦予權(quán)利主體支配和控制其個人信息的權(quán)利，以期保護(hù)權(quán)利主體存在于其個人信息上的人格利益。進(jìn)言之，個人信息權(quán)是一項基本的人權(quán)。人權(quán)是人之為人所享有的最起碼的權(quán)利，它只有通過制定法加以確認(rèn)，才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。作為權(quán)利法，個人信息保護(hù)法是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的手段。另一方面，由于個人信息保護(hù)法是以確立和保護(hù)個人信息權(quán)為重要職能，故它是私法。當(dāng)然，為了規(guī)范信息流轉(zhuǎn)，保護(hù)信息安全，維護(hù)信息社會的井然秩序，個人信息保護(hù)法必然會制定一些強(qiáng)行性規(guī)定，從而表現(xiàn)出一些公法屬性。本質(zhì)上，個人信息保護(hù)法是具有一定公法屬性的私法，它旨在保護(hù)具有私權(quán)性質(zhì)的個人信息權(quán)；而行政法是公法，其地位和作用主要體現(xiàn)在維護(hù)社會秩序和公共利益，監(jiān)督行政主體、防止行政權(quán)力的違法和濫用，保護(hù)自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益等方面。由此可見，個人信息保護(hù)法和行政法在價值取向上既有共同點(diǎn)又有差異，二者在個人信息保護(hù)方面相輔相成、相得益彰。
其二，刑法保護(hù)說。有學(xué)者認(rèn)為，在侵權(quán)行為日益猖獗的今天，僅僅以其他手段諸如民事制裁似乎很難遏制這種現(xiàn)象的滋生和蔓延，只有通過刑法這種最嚴(yán)厲的保障手段才能有效地對個人信息權(quán)進(jìn)行保 護(hù)。[10]筆者認(rèn)為，對個人信息保護(hù)寄予刑法厚望是不現(xiàn)實(shí)的。誠然，我國刑法第253條規(guī)定了“出售、非法提供公民個人信息罪”及“非法獲取公民個人信息罪”，但該條存在以下幾個方面的不足：第一，本罪的成立要件是“情節(jié)嚴(yán)重”。何謂“情節(jié)嚴(yán)重”，現(xiàn)行法律及司法解釋都沒有做出明確的規(guī)定。第二，該罪的刑罰力度不足。本罪的最高刑期為三年以下的有期徒刑，難以有效遏制此類違法犯罪活動，故有必要適當(dāng)提高刑罰的上限。第三，刑法第253條所規(guī)定的犯罪主體局限于特殊主體，即國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，而對于其他主體如互聯(lián)網(wǎng)公司、汽車廠商、房地產(chǎn)中介、賓館酒店等單位和機(jī)構(gòu)則排除在外。丹尼爾教授認(rèn)為，利用刑法作為主要的法律手段打擊個人信息濫用的犯罪行為效果不佳。一方面，執(zhí)法官員缺乏足夠的資源來指控身份盜用行為；另一方面，與暴力犯罪和毒品犯罪相比，身份盜用被視為是一項輕罪?，F(xiàn)實(shí)生活中，身份竊賊往往很難被抓住，因?yàn)樗麄兘?jīng)常出現(xiàn)在許多不同的地點(diǎn)，犯罪證據(jù)的獲取變得十分棘手。據(jù)一份評估報告稱，在700個身份盜用案件中，不到一個犯罪分子被定罪量刑。由此可見，刑法對身份竊賊的震懾效果有限，況且刑法對受害者的救助也少得可憐。[11]
其三，民法保護(hù)說。對于個人信息的民法保護(hù)觀點(diǎn)，又可以進(jìn)一步分為三種情形。第一種，侵權(quán)法保護(hù)說。針對個人信息，有學(xué)者主張用侵權(quán)法來保 護(hù)。[12]我國《侵權(quán)責(zé)任法》對個人信息保護(hù)雖然有所規(guī)定，但該法第36條所規(guī)制的對象局限于網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。如同刑法救濟(jì)一樣，侵權(quán)責(zé)任法也屬于事后救濟(jì)，而在互聯(lián)網(wǎng)時代需要對網(wǎng)絡(luò)安全以及個人信息進(jìn)行全流程的監(jiān)管才更為有效。當(dāng)然，受害者可以尋求侵權(quán)法的救濟(jì)，但起訴濫用個人信息的違法犯罪分子往往是徒勞的，因?yàn)橛袝r很難偵查身份竊賊是從何處獲得個人信息并實(shí)施違法犯罪行為的?；蛟S有學(xué)者會認(rèn)為，受害者可以起訴泄露該個人信息的公司或者起訴許可竊賊以受害人名義設(shè)立賬戶的公司。從情理上講，這種觀點(diǎn)容易為人們所理解，但是
法律必須確認(rèn)該公司違反了其最起碼的注意義務(wù)以及由此引起的損害后果兩者之間因果關(guān)系的存在，這些要素更加難以確定。即便法律認(rèn)定該公司允許不正當(dāng)獲取個人信息主觀上存在過錯，但進(jìn)行法律訴訟仍存在一些障礙。例如，非法獲取的個人信息可能多年以后才被不當(dāng)傳播并導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性損害的發(fā)生。由于信息的無形性，它可以為不同的人同時擁有，而且可以進(jìn)一步傳播開來。除非我們能偵查到竊賊獲取信息的源頭，否則將很難把具體損害與確保數(shù)據(jù)安全的特定主體二者聯(lián)系起來。[13]第二種，隱私權(quán)客體說。該理論起源于美國，主張個人信息是一種隱私利益，個人信息立法應(yīng)該采取隱私權(quán)保護(hù)模式。隱私權(quán)客體說在我國亦有不少支持者。然而，個人信息權(quán)與隱私權(quán)是兩個不同的權(quán)益范疇，兩者具有不可調(diào)和性。隨著越來越多的國家進(jìn)行相關(guān)的立法，隱私權(quán)法和個人信息權(quán)法之間的關(guān)系引起了全球范圍內(nèi)的討論。由于利益和價值的多元化需求，兩者之間必然會存在某些交叉重疊，也不可避免會導(dǎo)致一些沖突。例如，政府有時候因?yàn)楦鞣N原因需要獲取大量個人的信息，記者進(jìn)行新聞?wù){(diào)查，民間社會團(tuán)體為問責(zé)而斗爭，個體需要知道政府部門做出某種決定的理由，公司為了營銷目的而尋求信息，歷史學(xué)家和學(xué)者則探究各種事件的來龍去脈等。對此，已有五十多個國家分別頒布了隱私權(quán)法、數(shù)據(jù)保護(hù)法和信息權(quán)法。[7]第三種，人格權(quán)客體說。該學(xué)說主要以德國法為代表，認(rèn)為個人信息體現(xiàn)的是一種人格利益，對個人信息應(yīng)該采取人格權(quán)保護(hù)模式。這一學(xué)說對我國影響較大。有學(xué)者指出，從現(xiàn)代社會的發(fā)展對個人自由的擴(kuò)展趨勢而言，強(qiáng)化個人對其信息資料的積極控制，即“控制自己資訊的權(quán)利”或“資訊自決權(quán)”，有相當(dāng)積極的作用，人格權(quán)法應(yīng)予積極的反映。[14]進(jìn)言之，個人信息權(quán)就其主要內(nèi)容和特征而言，在民事權(quán)利體系中，應(yīng)當(dāng)屬于人格權(quán)的范疇。個人信息權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項獨(dú)立的權(quán)利來對待，此種權(quán)利常常被稱為“信息自決權(quán)”。[15]筆者認(rèn)為，采用人格權(quán)的保護(hù)模式來保護(hù)個人信息無疑是正確的選擇，但人格權(quán)與個人信息權(quán)亦是兩個不同的權(quán)益范疇，兩者既有交叉重疊的部分，也有不兼容之處。申言之，我們在制定“人格權(quán)法”的同時，亦需要制定一部獨(dú)立的“個人信息保護(hù)法”。