從行政吸納到簡(jiǎn)政放權(quán)

中央政府自2004年發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》并要求轉(zhuǎn)變政府職能和深化行政體制改革以來(lái)，從發(fā)展型政府向法治政府轉(zhuǎn)型已成為一項(xiàng)非常重要的施政目標(biāo)。2008年出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》并對(duì)市縣兩級(jí)政府依法行政提出了詳細(xì)要求，2010年進(jìn)一步以《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》要求深入貫徹前述文件，建設(shè)法治政府因此成為了對(duì)依法治國(guó)和依法行政的延續(xù)。[1]不過(guò)，盡管中央政府付出了諸多努力，但由行政、財(cái)政和法律分權(quán)結(jié)構(gòu)所帶來(lái)的利益沖突、信息失真和監(jiān)督困境等難題，使地方發(fā)展型政府仍然以發(fā)展和穩(wěn)定為核心目標(biāo)而忽視了法治，由地方政府主導(dǎo)的諸多管理方式和管理體制構(gòu)成了中央政府推行法治的障礙。[2]

2012年黨的十八大把法治政府基本建成確立為2020年全面建成小康社會(huì)的重要目標(biāo)，法治政府建設(shè)更受重視。十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步提出全面推進(jìn)依法治國(guó)，2015年又出臺(tái)了更明確的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020)》，提出了包括職能厘定、行政制度、行政決策、行政執(zhí)法、權(quán)力監(jiān)督、矛盾化解等在內(nèi)的具體內(nèi)容。從依法治國(guó)、依法行政向法治政府轉(zhuǎn)變表明法治建設(shè)的內(nèi)容在不斷豐富，而十八大以來(lái)的法治政府建設(shè)目標(biāo)和歷程則體現(xiàn)了從單純依賴行政力量到同時(shí)推動(dòng)行政改革和司法治理的轉(zhuǎn)變。換言之，單純依賴行政力量來(lái)建設(shè)法治政府即“行政吸納法治”難以解決目標(biāo)沖突和權(quán)力監(jiān)督等難題，而行政改革與司法治理雙重邏輯的并重既有助于消解政府權(quán)責(zé)的內(nèi)在緊張，又能從外部發(fā)揮對(duì)行政行為的監(jiān)督、制約、調(diào)整和優(yōu)化作用。在法治政府這一宏大目標(biāo)之下，我們需要仔細(xì)分析法治政府建設(shè)的基本邏輯并認(rèn)真追問(wèn)：為什么此前的“行政吸納法治”會(huì)導(dǎo)致法治政府建設(shè)面臨多種矛盾，這些矛盾具體又包括哪些？為什么從行政吸納轉(zhuǎn)向行政改革與司法治理并重有助于解決這些矛盾，行政改革與司法治理的關(guān)系是什么，又會(huì)形成怎么樣的法治政府建設(shè)格局？

法治政府建設(shè)的雙重邏輯：行政主導(dǎo)與司法治理

國(guó)家主導(dǎo)的法治建設(shè)包含行政體制、司法制度、監(jiān)督體制等多個(gè)維度的制度調(diào)整和組織變革，盡管法治建設(shè)存在著“議會(huì)主導(dǎo)”“行政主導(dǎo)”等多種不同的模式，[3]而且常常因制度、傳統(tǒng)、稟賦等因素的不同而不同，但相似之處是存在行政主導(dǎo)和司法治理兩種不同的基本路徑。

(一)行政主導(dǎo)

法治是一國(guó)國(guó)家能力的重要體現(xiàn)。根據(jù)邁克爾·曼對(duì)國(guó)家權(quán)力的分析，國(guó)家權(quán)力包括專制性權(quán)力和基礎(chǔ)性權(quán)力，[4]而推行法治既要求國(guó)家具有相當(dāng)?shù)淖灾餍?，又涉及到?guó)家與社會(huì)的互動(dòng)，因而同時(shí)體現(xiàn)了這兩種國(guó)家權(quán)力。與此相似，王紹光把國(guó)家基礎(chǔ)性能力分為強(qiáng)制、吸取、濡化、認(rèn)證、規(guī)管、統(tǒng)領(lǐng)、再分配、吸納與整合等具體能力，[5]法治作為一般性的治理模式而同時(shí)涉及上述各個(gè)領(lǐng)域。由此可見(jiàn)，法治建設(shè)也與官僚制的強(qiáng)化密不可分，后者不僅意味著國(guó)家基礎(chǔ)性能力的大幅提升，而且為推行法治提供了基本前提，扮演著關(guān)鍵性的制度建構(gòu)角色。具體而言，聚焦到法治政府建設(shè)，行政主導(dǎo)具有以下優(yōu)勢(shì)：

第一，行政主導(dǎo)的法治具有支持法治實(shí)施的資源優(yōu)勢(shì)。政府掌握著大量的國(guó)家資源尤其是政治、經(jīng)濟(jì)資源和合法性權(quán)威，是法治建設(shè)的核心主體。一國(guó)的法治水平與其國(guó)家能力存在重要關(guān)聯(lián)，必須要有基本的國(guó)家財(cái)政和行政能力才能確保法律和政策得到公平實(shí)施。[6]無(wú)論是法令政策的制定實(shí)施、行政機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)劃分，還是糾紛解決機(jī)制的形成和司法制度的運(yùn)轉(zhuǎn)，以及普法活動(dòng)的開(kāi)展、法律援助機(jī)構(gòu)的建設(shè)等，都需要廣泛的行政支持尤其是財(cái)政支持和官僚協(xié)作，因此很難想象基礎(chǔ)性能力不足的國(guó)家能夠建設(shè)法治。對(duì)司法與行政間關(guān)系的研究也表明，司法化治理的實(shí)現(xiàn)需要行政部門的配合，司法與行政部門需結(jié)成伙伴關(guān)系才能更好地處理復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題，[7]認(rèn)為僅靠純粹的司法和法律機(jī)制就能解決所有復(fù)雜社會(huì)問(wèn)題是對(duì)社會(huì)和歷史的簡(jiǎn)單理解。[8]

第二，行政部門參與國(guó)家法令政策的制定和實(shí)施，是法治建設(shè)的主導(dǎo)者和實(shí)施者，由行政主導(dǎo)的法治建設(shè)具有信息和專業(yè)優(yōu)勢(shì)。法治由國(guó)家主導(dǎo)，不可能完全由社會(huì)、市場(chǎng)或其他共同體和個(gè)體來(lái)提供和實(shí)施。行政法治包含職權(quán)法定、依法立法、依法行政、依法裁判等核心內(nèi)涵，[9]因而，建設(shè)行政法治和法治政府首先就意味著政府的自我革命尤其是厘清行政立法和執(zhí)法中的政府權(quán)責(zé)，這將為法治實(shí)踐提供基本的標(biāo)準(zhǔn)和界線。同時(shí)，行政部門最了解政府的機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)責(zé)以及在法治實(shí)踐中存在的問(wèn)題，通過(guò)行政改革來(lái)重構(gòu)行政組織并優(yōu)化行政職能，將能夠充分發(fā)揮政府部門的專業(yè)和信息優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)純粹法律機(jī)制在行政程序、利益協(xié)調(diào)和合作治理中可能存在的不足。

雖然由行政主導(dǎo)的法治具有資源、信息、專業(yè)、權(quán)威等多方面優(yōu)勢(shì)，但它也可能帶來(lái)威權(quán)惰性、行政固化、府際矛盾等問(wèn)題，甚至演變?yōu)椤靶姓{法治”。第一，行政力量過(guò)強(qiáng)可能會(huì)出現(xiàn)專制性權(quán)力與基礎(chǔ)性權(quán)力都很強(qiáng)的威權(quán)國(guó)家，而威權(quán)國(guó)家可能在法治建設(shè)方面存在惰性甚至拒絕或阻礙以約束國(guó)家權(quán)力為一般目標(biāo)的法治。第二，存在過(guò)度依賴行政內(nèi)部監(jiān)督和考核的傾向，法治建設(shè)容易轉(zhuǎn)變成純粹向上負(fù)責(zé)的行政化和封閉化模式。強(qiáng)調(diào)行政主導(dǎo)可能使行政立法和執(zhí)法部門出現(xiàn)局部利益的拉鋸現(xiàn)象甚至俘獲和損害公共利益，行政問(wèn)責(zé)也容易走向自我封閉或敷衍了事。因此，過(guò)于強(qiáng)調(diào)行政主導(dǎo)可能帶來(lái)排斥司法監(jiān)督和民主監(jiān)督等外部力量的傾向，甚至因阻礙國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)而損害國(guó)家的基礎(chǔ)性權(quán)力。第三，在單一制國(guó)家的行政分權(quán)結(jié)構(gòu)下，行政吸納法治容易導(dǎo)致法治地方化。就我國(guó)而言，地方發(fā)展型政府在經(jīng)濟(jì)、行政和法律分權(quán)背景下形成了自身的特殊利益，與中央政府可能存在利益沖突且由于信息不對(duì)稱等問(wèn)題而難以監(jiān)督。盡管法治地方化常常不可避免甚至能夠在分級(jí)的政府結(jié)構(gòu)中幫助中央政府緩解合法性壓力，[10]但也可能帶來(lái)惡性競(jìng)爭(zhēng)、尋租腐敗、損害中央權(quán)威等問(wèn)題，使中央政府推動(dòng)法治建設(shè)的效果大打折扣。[11]

(二)司法治理

在行政主導(dǎo)法治之外，嚴(yán)格公正的司法也是法治的基本內(nèi)涵之一。司法廣泛影響著行政權(quán)力和公民權(quán)利，并在司法權(quán)全球擴(kuò)張的背景下形成了廣泛的治理法治化和司法化潮流，主要表現(xiàn)為社會(huì)關(guān)系、公共政策以及宏觀政治的司法化。[12]法律尤其是司法使互惠型的“關(guān)系型治理”二元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▍⑴c規(guī)則選擇和糾紛解決的三方治理結(jié)構(gòu)，從而對(duì)行政和政治過(guò)程發(fā)揮影響力?；趯?duì)行政權(quán)力的監(jiān)督與制約，司法治理不僅有助于優(yōu)化行政決策、修正行政過(guò)程、強(qiáng)化行政程序、提供司法救濟(jì)并緩和社會(huì)矛盾，而且能夠有效彌補(bǔ)前述行政主導(dǎo)法治帶來(lái)的內(nèi)部化、封閉化和形式化問(wèn)題。

不過(guò)，與行政主導(dǎo)法治可能存在問(wèn)題一樣，司法治理本身也無(wú)法自足，主要是因?yàn)椋旱谝?，司法治理的過(guò)度強(qiáng)化會(huì)導(dǎo)致司法僵化和司法反噬。法院也是考慮自身利益的戰(zhàn)略行動(dòng)者，過(guò)強(qiáng)的司法審查與干預(yù)并不會(huì)對(duì)行政部門產(chǎn)生正向激勵(lì)作用，而是會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)力受限、行政成本增加、行政效率降低等負(fù)面效應(yīng)，因此難以成為推動(dòng)公共行政部門提升行政績(jī)效和推動(dòng)行政變革的積極力量。對(duì)司法審查與地方治理績(jī)效的一項(xiàng)實(shí)證研究指出，司法審查對(duì)地方治理在民眾中的滿意度并沒(méi)有起到顯著作用。[13]福山也認(rèn)為，正是司法和立法的篡權(quán)使美國(guó)成為了“由法院和政黨主導(dǎo)”的政府，法院治理是美國(guó)政治衰敗的重要原因和特征之一。[14]第二，司法治理的模式多樣而難以評(píng)估。作為國(guó)家建構(gòu)的一部分，司法治理的范圍、程度和效果受政體類型、歷史傳統(tǒng)、法律制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)結(jié)構(gòu)等多重因素影響，不存在某種單一的、最佳的司法治理模式。第三，司法治理還需要依靠外部支持網(wǎng)絡(luò)。司法不僅參與外部治理，也是廣闊治理體系的組成部分，既影響其他行動(dòng)者又被其他行動(dòng)者所影響。司法治理的效果同樣取決于司法運(yùn)作的制度環(huán)境尤其是地方多元行動(dòng)者之間的互動(dòng)關(guān)系，強(qiáng)大的地方政治聯(lián)盟往往能夠限制和塑造司法卷入治理的范圍和程度。[15]

總之，行政主導(dǎo)與司法治理是國(guó)家尤其是發(fā)展中國(guó)家建設(shè)法治的兩條基本路徑，單一路徑都無(wú)法自足而需要相互補(bǔ)充。行政主導(dǎo)法治具有資源、信息、專業(yè)、權(quán)威等多重優(yōu)勢(shì)，但也可能陷入“行政吸納法治”并帶來(lái)威權(quán)惰性、行政固化、府際矛盾等問(wèn)題；司法治理對(duì)政府行為有監(jiān)督、制約、修正、補(bǔ)充的作用，但也存在過(guò)度僵化、模式多樣、制度嵌入等問(wèn)題。這兩種不同路徑的關(guān)系決定了法治的基本走向，我國(guó)法治政府建設(shè)的歷程就體現(xiàn)了從行政吸納和司法抑制到行政主導(dǎo)和司法治理并重的轉(zhuǎn)變?？紤]到我國(guó)發(fā)展階段與東亞發(fā)展型國(guó)家的相似性，接下來(lái)將首先考察東亞發(fā)展型國(guó)家的轉(zhuǎn)型給我們提供的借鑒，進(jìn)而指出為何行政吸納法治會(huì)遭遇挫折以及在我國(guó)形成了哪些特殊難題。

東亞發(fā)展型國(guó)家的轉(zhuǎn)型經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)“行政吸納法治”的實(shí)踐

發(fā)展型國(guó)家必須建立法治并通過(guò)法治來(lái)保護(hù)產(chǎn)權(quán)和合同權(quán)利才能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，這是法律與發(fā)展理論的基本假設(shè)。該理論強(qiáng)調(diào)與現(xiàn)代化理論和華盛頓共識(shí)相適應(yīng)的自由主義和新自由主義法治觀，假設(shè)通過(guò)法律移植、建立嚴(yán)格的執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)就可以推動(dòng)市場(chǎng)自由化、保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)甚至鞏固民主政體。[16]然而，上述理論假設(shè)存在如下?tīng)?zhēng)議：首先，對(duì)法律制度與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)關(guān)系的研究表明，那種認(rèn)為法律制度能夠通過(guò)保障財(cái)產(chǎn)和合同權(quán)利形成人們對(duì)投資和交易的穩(wěn)定回報(bào)預(yù)期從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的“權(quán)利假設(shè)”未必成立，因?yàn)榛貓?bào)預(yù)期也可能來(lái)自于非正式制度而未必是法律。[17]其次，合法性只是解釋經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展諸多影響因素中的一種，在合法性之外還有政治制度、資源稟賦、文化傳統(tǒng)、教育投入等因素。[18]最后，該理論也無(wú)法解釋法律工具主義和經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)在東亞發(fā)展型國(guó)家的成功兼容：東亞發(fā)展型國(guó)家成功建立了以國(guó)家主導(dǎo)的治理權(quán)威、行政優(yōu)位的治理體制、經(jīng)濟(jì)第一的治理目標(biāo)為特征的制度體系和發(fā)展理念，[19]其基本特征是強(qiáng)調(diào)發(fā)展而不是法治，[20]一方面在國(guó)家與個(gè)人間關(guān)系、社會(huì)治理法治化、訴訟與股東權(quán)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、司法資源與司法自主性等方面表現(xiàn)得“頗為失敗”，另一方面卻有著極為成功的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[21]

不過(guò)，東亞發(fā)展型國(guó)家的轉(zhuǎn)型歷程表明，發(fā)展型國(guó)家模式只有階段有效性而無(wú)法持續(xù)。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和工業(yè)化水平到達(dá)一定階段后，這種模式就會(huì)暴露出行政主導(dǎo)帶來(lái)的國(guó)家與社會(huì)關(guān)系不清、國(guó)家干預(yù)與市場(chǎng)自由沖突、社會(huì)吸納與整合機(jī)制不足、公民訴求回應(yīng)度低等問(wèn)題。東亞發(fā)展型國(guó)家由此經(jīng)歷了一個(gè)向平衡型國(guó)家過(guò)渡的長(zhǎng)時(shí)間轉(zhuǎn)型過(guò)程，其關(guān)鍵就是運(yùn)用法治來(lái)重塑國(guó)家與社會(huì)、政府與市場(chǎng)間的關(guān)系，通過(guò)法治實(shí)現(xiàn)制度建構(gòu)、權(quán)威重塑和社會(huì)整合。[22]同時(shí)，第三波和第四波法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)強(qiáng)調(diào)法律發(fā)展對(duì)國(guó)家能力的適當(dāng)限制、對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)以及對(duì)秩序形成和國(guó)家建構(gòu)的功能，也給我們重大啟示。[23]

就我國(guó)而言，無(wú)論是改革開(kāi)放以來(lái)法治供給不足背景下的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，還是當(dāng)前面臨的法治與發(fā)展悖論，都與東亞發(fā)展型國(guó)家及其轉(zhuǎn)型十分相似。盡管存在爭(zhēng)議，比如Roselyn Hsueh認(rèn)為，中國(guó)大力引進(jìn)外資、鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)并根據(jù)行業(yè)的戰(zhàn)略價(jià)值實(shí)行不同的規(guī)制政策，與東亞發(fā)展型國(guó)家限制外資、鼓勵(lì)公私合作的策略頗為不同，[24]但更多研究者認(rèn)為中國(guó)是典型的發(fā)展型國(guó)家模式。耿曙等認(rèn)為，從產(chǎn)業(yè)政策和國(guó)家能力等不同維度考察中國(guó)的經(jīng)濟(jì)奇跡都與東亞發(fā)展型國(guó)家并無(wú)不同，地方發(fā)展型政府更是中國(guó)發(fā)展型國(guó)家的直接表現(xiàn)。[25]郁建興等也把改革開(kāi)放后的中國(guó)形容為具有發(fā)展主義、經(jīng)濟(jì)國(guó)家主義、地方政商合作、國(guó)家合作主義等特征的新形態(tài)發(fā)展型國(guó)家。[26]

與轉(zhuǎn)型前的東亞發(fā)展型國(guó)家相似，我國(guó)也遇到了“行政吸納法治”的難題：一方面，對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)法相關(guān)法律制度的歷時(shí)研究表明，中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與法律發(fā)展之間的共同演進(jìn)關(guān)系也不支持前述“權(quán)利假設(shè)”，即很難用基于法治的權(quán)利假設(shè)來(lái)解釋中國(guó)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)；[27]另一方面，在近40年的快速發(fā)展后，法治不足也暴露出諸多結(jié)構(gòu)性矛盾并成為進(jìn)一步提升政治合法性的障礙。僅以中央一地方關(guān)系的視角來(lái)看，財(cái)政和行政分權(quán)背景下的地方政府奉行“增長(zhǎng)大于一切”的發(fā)展主義理念并推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)進(jìn)步，同時(shí)也存在較強(qiáng)的自主和自利傾向，甚至追求與中央政府不一致的利益。頗具特色的中國(guó)地方政商庇護(hù)聯(lián)盟，使民眾的利益常常受到侵害而無(wú)法得到救濟(jì)并引發(fā)各類抗?fàn)?，[28]損害中央政府的合法性目標(biāo)。

我國(guó)中央政府顯然注意到了與“行政吸納法治”相伴隨的地方政府“掠奪”問(wèn)題和由此對(duì)中央政府合法性目標(biāo)帶來(lái)的損害，因此，發(fā)展型政府如何推進(jìn)法治被提上議事日程。為有效應(yīng)對(duì)嚴(yán)重的基層行政執(zhí)法違法問(wèn)題，在20世紀(jì)80、90年代一系列分散立法的基礎(chǔ)上，1997年黨的十五大明確提出“依法治國(guó)”并要求“全面推進(jìn)依法行政，從嚴(yán)治政，建設(shè)廉潔、勤政、務(wù)實(shí)、高效政府”。2004年，中央政府發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出“全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府”的目標(biāo)。2008年又出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，對(duì)市縣兩級(jí)政府依法行政提出了詳細(xì)要求，2010年進(jìn)一步以《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》要求深入貫徹前述文件。

對(duì)上述依法治國(guó)、依法行政和法治政府建設(shè)的政策文本梳理表明，從1994年到2010年，與政府體制改革相契合，圍繞著行政決策、行政立法、行政執(zhí)法、監(jiān)督問(wèn)責(zé)、信息公開(kāi)、理念認(rèn)知、組織領(lǐng)導(dǎo)等重點(diǎn)，我國(guó)的法治建設(shè)不斷推進(jìn)(見(jiàn)表1)。其中，在制度建構(gòu)方面取得的成績(jī)，比如行政服務(wù)中心建設(shè)、信息公開(kāi)制度、行政首長(zhǎng)責(zé)任制、行政決策多元參與、多重監(jiān)督機(jī)制以及政府內(nèi)部法制機(jī)構(gòu)的發(fā)展，無(wú)一不體現(xiàn)出中央政府回應(yīng)社會(huì)矛盾和提高治理績(jī)效的努力。不過(guò)，受制于“行政吸納法治”尤其是行政部門優(yōu)位、行政權(quán)責(zé)不清、立法與司法權(quán)威不足的現(xiàn)實(shí)情況，法治建設(shè)的效果有限，法治與分權(quán)、改革和穩(wěn)定等多重目標(biāo)之間矛盾重重。

這些阻礙法治政府建設(shè)的矛盾具體表現(xiàn)為：

一是統(tǒng)一法治與法律分權(quán)和法治地方化的矛盾。單一制國(guó)家下的法治本是由中央政府主導(dǎo)的統(tǒng)一法治，但由于我國(guó)實(shí)行“行政發(fā)包制”并強(qiáng)調(diào)屬地管理，地方政府在地方治理中的影響力常常大于中央政府。比如，法律的地方化甚至使地方法院在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)變成了“地方的法院”。在這種背景下，即使中央政府愿意推動(dòng)法治，也會(huì)面臨來(lái)自地方的諸多障礙。[29]

二是剛性法治與靈活改革的矛盾。在命令型統(tǒng)治之下，政府的靈活調(diào)整及學(xué)習(xí)能力是諸多政策創(chuàng)新的源泉，而強(qiáng)調(diào)規(guī)則明確和預(yù)期穩(wěn)定的剛性法治會(huì)約束政府的行動(dòng)能力并與改革產(chǎn)生矛盾。[30]表現(xiàn)在實(shí)踐中，承擔(dān)上級(jí)任務(wù)和重點(diǎn)工作的地方政府強(qiáng)調(diào)政治和經(jīng)濟(jì)邏輯優(yōu)先于法治要求，常常以違法的方式履行職能，而且未必會(huì)受到上級(jí)懲罰。[31]同時(shí)，由法制辦和司法局主導(dǎo)的法治政府建設(shè)考核評(píng)估也難以真正對(duì)干部人事管理產(chǎn)生影響。[32]因此，剛性法治可能會(huì)削弱政府靈活改革的能力，法治實(shí)踐則呈現(xiàn)出較強(qiáng)的機(jī)會(huì)主義和任意性特征。

三是法治與穩(wěn)定的矛盾。發(fā)展主義的意識(shí)形態(tài)與維穩(wěn)體制交織在一起，常常使法治化的糾紛解決機(jī)制變得半法律化和行政化，或者演變?yōu)榛谑袌?chǎng)的討價(jià)還價(jià)和關(guān)系治理。結(jié)果就是，國(guó)家和法律的權(quán)威以及公民權(quán)利都在博弈和妥協(xié)過(guò)程中被商品化，充滿不確定性且難以持續(xù)，甚至在無(wú)法達(dá)成妥協(xié)時(shí)反過(guò)來(lái)威脅穩(wěn)定。[33]

可見(jiàn)，盡管中央政府出臺(tái)了很多文件并強(qiáng)力推動(dòng)依法行政和法治政府建設(shè)，但由于政府管理的行政分權(quán)、糾紛解決的行政吸納和維穩(wěn)體制的行政依賴，使法治政府建設(shè)成了“行政吸納法治”(legal-bureaucratic absorption)。如圖1所示，其典型特征包括：在行政主導(dǎo)之下，政府職能龐雜和權(quán)責(zé)不清成為法治政府建設(shè)的基礎(chǔ)性難題；法治目標(biāo)與其他治理目標(biāo)尤其是與分權(quán)、改革、穩(wěn)定之間存在多重結(jié)構(gòu)性矛盾和悖論，[34]法治無(wú)法得到政府的優(yōu)先注意力；過(guò)于依靠行政系統(tǒng)內(nèi)的監(jiān)督、糾錯(cuò)和問(wèn)責(zé)機(jī)制而容易走向封閉化、形式化和地方化，法治考核與評(píng)估被“行政吸納”而難以引導(dǎo)政府行為向法治化轉(zhuǎn)型；法治實(shí)踐的隨意性和機(jī)會(huì)主義特征較強(qiáng)，并在不同地區(qū)和領(lǐng)域形成了不平衡的“部分法治”和“混合法律政體”的現(xiàn)象。[35]由此，在法治建設(shè)的雙重邏輯中，行政主導(dǎo)演變成了行政吸納，本可與行政主導(dǎo)并行不悖的司法治理邏輯被行政吸納所遮蔽，司法對(duì)地方治理實(shí)踐的影響力相當(dāng)有限。

正是在無(wú)限政府理念下形成的“行政吸納法治”使法治政府建設(shè)遭遇了多重困難，因此并不奇怪，在前述對(duì)2004年《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和2010年《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》的比較中，后者除了與當(dāng)時(shí)的行政體制改革相一致而明確提出全面推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)和建設(shè)行政服務(wù)中心之外，與前者在其他方面并無(wú)太大差別。2004年對(duì)行政管理體制、決策體制、執(zhí)法體制、監(jiān)督體制等提出的要求，至今仍然是改革的目標(biāo)。中國(guó)政法大學(xué)法治研究院發(fā)布的法治政府評(píng)估報(bào)告也指出，我國(guó)地方法治政府建設(shè)雖然總體水平在持續(xù)提高，但仍在低位徘徊。[36]

那么，在“行政吸納法治”之外，發(fā)展型政府是否還有推進(jìn)法治的新策略和新路徑呢？自十八大以來(lái)，隨著“全面建成小康社會(huì)、全面深化改革、全面依法治國(guó)、全面從嚴(yán)治黨”戰(zhàn)略布局的提出，“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”成為了全面推進(jìn)依法治國(guó)的重大任務(wù)，法治政府建設(shè)的邏輯已然發(fā)生改變，即從行政吸納向簡(jiǎn)政放權(quán)和司法治理轉(zhuǎn)變。

簡(jiǎn)政放權(quán)：法治政府建設(shè)的新邏輯

2012年黨的十八大把法治政府基本建成確立為2020年全面建成小康社會(huì)的重要目標(biāo)后，2014年十八屆四中全會(huì)通過(guò)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，并提出依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)；2015年又出臺(tái)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015-2020)》(下稱《綱要》)，提出了包括政府職能、行政制度、行政決策、規(guī)范執(zhí)法、權(quán)力監(jiān)督、糾紛解決、法治思維等七個(gè)方面在內(nèi)的主要任務(wù)。相比于2010年的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》對(duì)依法行政意識(shí)與能力、制度建設(shè)、行政決策、規(guī)范執(zhí)法、政務(wù)公開(kāi)、監(jiān)督問(wèn)責(zé)、化解糾紛、組織領(lǐng)導(dǎo)與督促檢驗(yàn)等要求，《綱要》在原有基礎(chǔ)上重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了“依法全面履行政府職能”這個(gè)突破口。

“依法全面履行政府職能”之所以重要，是因?yàn)槔迩逭畽?quán)責(zé)是建設(shè)法治政府的前提和基礎(chǔ)。與“簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)”改革的要求和目標(biāo)一致，《綱要》從過(guò)去單純強(qiáng)調(diào)行政部門及其職能的有限改革到提出簡(jiǎn)政放權(quán)和加強(qiáng)監(jiān)管，以深化行政審批制度改革為重點(diǎn)并大力推行權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單制度，要求推進(jìn)政府機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任的法定化以及不同層級(jí)政府事權(quán)的規(guī)范化、法律化，確保政府全面依法履行宏觀調(diào)控、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)治理、公共服務(wù)、環(huán)境保護(hù)等職責(zé)，這表明法治政府建設(shè)的邏輯已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變。

“依法全面履行政府職能”不僅意味著要轉(zhuǎn)變政府職能尤其是轉(zhuǎn)變政府與市場(chǎng)和社會(huì)間關(guān)系、不同層級(jí)政府以及具體政府部門之間的關(guān)系，而且進(jìn)一步把建設(shè)法治政府與建設(shè)服務(wù)型政府統(tǒng)一在一起，將有助于解決由行政權(quán)責(zé)不清引起的政府選擇性履職問(wèn)題并緩解法治與分權(quán)、改革和穩(wěn)定之間的多重矛盾。盡管我們?cè)凇靶姓{法治”階段已經(jīng)認(rèn)識(shí)到加快行政管理體制改革是建設(shè)法治政府的基本途徑，[37]但過(guò)去的法治政府建設(shè)受制于行政改革“精簡(jiǎn)—膨脹—再精簡(jiǎn)—再膨脹”循環(huán)以及國(guó)家權(quán)力的泛化，形成了無(wú)限政府并導(dǎo)致“通往法治國(guó)家的路途依然遙遠(yuǎn)”。[38]相反，圍繞簡(jiǎn)政放權(quán)而出臺(tái)的政府權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單制度強(qiáng)調(diào)，與社會(huì)和市場(chǎng)活動(dòng)聯(lián)系緊密的行政內(nèi)容、行政程序和行政責(zé)任的改革而被稱為“最大的法治進(jìn)步”。[39]到2017年，國(guó)務(wù)院已累計(jì)削減行政審批事項(xiàng)697項(xiàng)，占總數(shù)的41％。[40]以商事制度的改革為例，國(guó)務(wù)院2017年第29號(hào)公報(bào)已確定把上海浦東新區(qū)實(shí)行“證照分離”改革試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)復(fù)制推廣到天津、遼寧、浙江、福建、河南、湖北、廣東、重慶、四川、陜西10個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，要求在清理規(guī)范各類許可并削減審批事項(xiàng)、放開(kāi)準(zhǔn)入的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管來(lái)提高監(jiān)管效率和監(jiān)管成效，實(shí)現(xiàn)跨部門、跨層次、跨區(qū)域的信息共享。盡管監(jiān)管型國(guó)家建設(shè)仍面臨著諸多不確定性，但積極推進(jìn)中的簡(jiǎn)政放權(quán)改革已超越了過(guò)去30多年任務(wù)型、階段性、選擇性、計(jì)劃性的政府機(jī)構(gòu)改革，[41]呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性、系統(tǒng)性、回應(yīng)性和整體性的制度改革模式。換言之，“簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)”正在從整體上重塑治理形態(tài)，推動(dòng)無(wú)限政府向有限政府轉(zhuǎn)型，代表著發(fā)展型政府建設(shè)法治的新路徑。

由“放管服”推動(dòng)的整體性政府改革帶來(lái)的第二個(gè)重要轉(zhuǎn)變是，它使得在“行政吸納法治”模式下被行政力量所遮蔽的司法治理邏輯得以彰顯。盡管2004年的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和2010年的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》幾乎已經(jīng)包括了2015年《綱要》中所強(qiáng)調(diào)的黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政監(jiān)督、專業(yè)監(jiān)督以及社會(huì)和輿論監(jiān)督，但《綱要》要求“強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督”已不再是老調(diào)重彈。以簡(jiǎn)政放權(quán)為重點(diǎn)的整體性政府體制改革，使得在黨政監(jiān)督之外真正加強(qiáng)其他監(jiān)督和制約機(jī)制尤其是提高司法監(jiān)督的地位成為了可能：十八大以來(lái)的司法改革，比如省以下地方法院人財(cái)物統(tǒng)一管理試點(diǎn)、設(shè)立巡回法庭和跨行政區(qū)劃法院辦理跨區(qū)域案件、推行行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度等都是為了克服司法地方主義；[42]同時(shí)，大力推動(dòng)司法公開(kāi)和司法問(wèn)責(zé)等舉措，則是為了提高司法的透明度和權(quán)威性。此外，簡(jiǎn)政放權(quán)的同時(shí)還需要加強(qiáng)監(jiān)管，因而可以預(yù)期，監(jiān)管型國(guó)家建設(shè)將對(duì)司法治理協(xié)調(diào)政府與社會(huì)和市場(chǎng)間關(guān)系的作用提出更大需求。

盡管“行政吸納法治”結(jié)構(gòu)中的行政分權(quán)、維穩(wěn)體制等特征仍然存在甚至被強(qiáng)化，法治與分權(quán)、改革、穩(wěn)定之間的矛盾也難以完全消解，但司法治理的地位提高不僅能直接發(fā)揮對(duì)政府行為和公共政策的監(jiān)督、調(diào)整、優(yōu)化作用，而且能夠把來(lái)自民眾和社會(huì)的訴訟壓力傳導(dǎo)給政府，從而抑制政府法治實(shí)踐的機(jī)會(huì)主義和隨意性。

總之，從行政吸納到簡(jiǎn)政放權(quán)的轉(zhuǎn)變過(guò)程(表2)，也是司法治理邏輯從被遮蔽到彰顯自身的過(guò)程，前者有助于解決法治政府建設(shè)面臨的政府權(quán)責(zé)不清這一基礎(chǔ)性難題，后者能夠顯著提高司法治理的影響力和效果，行政改革與司法改革的同時(shí)推進(jìn)表明法治政府建設(shè)的雙重邏輯都發(fā)生了轉(zhuǎn)變。具體來(lái)看，“行政吸納法治”模式雖然在理念上也追求有限政府，但行政部門作為核心行動(dòng)者只關(guān)注依法行政過(guò)程(甚至對(duì)過(guò)程的重視也不夠)而忽視依法行政的職權(quán)范圍、內(nèi)容和后果，強(qiáng)調(diào)黨政監(jiān)督而弱化了其他監(jiān)督模式，實(shí)際形態(tài)仍是無(wú)限政府；而簡(jiǎn)政放權(quán)的整體性政府改革，在理念上強(qiáng)調(diào)有限、有效與問(wèn)責(zé)政府的統(tǒng)一，進(jìn)而把目標(biāo)也定位為法治政府與創(chuàng)新政府、責(zé)任政府、廉潔政府的組合，強(qiáng)調(diào)行政部門、司法部門乃至社會(huì)力量的共同參與，兼顧了源頭治理和過(guò)程治理。

回到對(duì)行政主導(dǎo)和司法治理兩種法治建設(shè)邏輯的討論，政府部門掌握著專業(yè)、信息、資源和權(quán)威優(yōu)勢(shì)，是法治政府建設(shè)的主要推動(dòng)者和實(shí)踐者，但也容易走向“行政吸納法治”而使法治政府建設(shè)陷入封閉化、地方化和形式化；司法治理能夠使傳統(tǒng)的關(guān)系治理轉(zhuǎn)變?yōu)榈谌絽⑴c的規(guī)則治理，在監(jiān)督行政行為與尊重行政職權(quán)之間保持合理的平衡，一方面可有效彌補(bǔ)行政吸納法治帶來(lái)的封閉化、地方化和形式化問(wèn)題，但另一方面也存在司法僵化、模式多樣、無(wú)法自足等難題。因此，沒(méi)有司法治理的行政法治難以實(shí)現(xiàn)，沒(méi)有行政支持的司法治理也無(wú)法立足，法治建設(shè)需要同時(shí)發(fā)揮行政主導(dǎo)和司法治理兩種邏輯的作用。

從行政法治的核心內(nèi)涵即職權(quán)法定、依法立法、依法行政、依法裁判四個(gè)方面來(lái)看，行政主導(dǎo)對(duì)應(yīng)著從政府內(nèi)部強(qiáng)調(diào)職權(quán)法定、依法立法和依法行政，而司法治理對(duì)應(yīng)著從政府外部強(qiáng)調(diào)依法裁判并且在一定條件下能夠?qū)β殭?quán)法定、依法立法和依法行政形成監(jiān)督、約束和優(yōu)化作用。除了從政府內(nèi)外兩個(gè)視角來(lái)觀察這兩種法治建設(shè)邏輯之外，有限政府與有效政府還為我們提供了另一種觀察視角：正如福山認(rèn)為法治本身并不足以造就有效政府，國(guó)家概念同時(shí)包含有限政府和行政能力兩個(gè)維度一樣，[43]行政主導(dǎo)和司法治理一方面以有限政府和問(wèn)責(zé)政府為目標(biāo)，另一方面也強(qiáng)調(diào)建設(shè)有為政府和有效政府?！坝邢蕖獑?wèn)責(zé)”與“有為—有效”都是法治政府的重要內(nèi)容和國(guó)家能力建設(shè)的核心要義。

中國(guó)發(fā)展型政府推動(dòng)法治政府建設(shè)的實(shí)踐，體現(xiàn)的正是行政主導(dǎo)與司法治理兩種邏輯的相互間關(guān)系及其轉(zhuǎn)變。在發(fā)展型政府模式之下，由行政主導(dǎo)的法治在政法傳統(tǒng)、維穩(wěn)需要等多重因素的影響下演變成了“行政吸納法治”，進(jìn)而遮蔽了司法治理的影響力。從“行政吸納”到簡(jiǎn)政放權(quán)的整體性政府改革正在重塑政府治理模式并倒逼法治政府建設(shè)，即通過(guò)行政改革從源頭上消解行政吸納與司法治理之間的潛在矛盾，通過(guò)司法改革提高司法治理的地位并充分發(fā)揮其作用。隨著“放管服”改革的制度化和實(shí)質(zhì)性推進(jìn)以及司法治理水平和地位的不斷提高，我國(guó)法治政府建設(shè)已經(jīng)或者即將邁入一個(gè)新階段。當(dāng)然，如何通過(guò)有效的制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)行政主導(dǎo)與司法治理的并重，協(xié)調(diào)兩種基本邏輯的關(guān)系，避免出現(xiàn)某種單一力量主導(dǎo)的局面，仍將是我們?cè)谶@個(gè)新階段面臨的挑戰(zhàn)。