孤兒作品問(wèn)題產(chǎn)生的原因及對(duì)該問(wèn)題處理的國(guó)際做法——江淮論壇

 （一）孤兒作品產(chǎn)生的原因
美國(guó)版權(quán)局在公告中指出： “孤兒作品是一個(gè)全球性問(wèn)題，每個(gè)國(guó)家都有孤兒作品存在，并且我們相信，每個(gè)國(guó)家遲早都會(huì)考慮解決辦法 ?！倍以跉W盟《綠皮書(shū)：知識(shí)經(jīng)濟(jì)中的版權(quán)》中也提到，在大規(guī)模數(shù)字化的進(jìn)程中，孤兒作品現(xiàn)象不斷受到人們的關(guān)注?？梢?jiàn)，孤兒作品在全球范圍內(nèi)已受到越來(lái)越多的重視，究其原因主要分為以下四個(gè)方面。
首先，孤兒作品產(chǎn)生于著作權(quán)發(fā)生與消滅的固有屬性。在《伯爾尼公約》的影響下，世界大多數(shù)國(guó)家實(shí)行作品權(quán)利自動(dòng)取得原則，作品權(quán)利的獲得不需要如登記、公示等形式要件。[3]而且，著作權(quán)以作者生命為法定權(quán)利保護(hù)期的變量，因此，使用人難以確定作品是否已超過(guò)保護(hù)期，抑或是難以找到權(quán)利人而無(wú)法了解其對(duì)作品傳播的真實(shí)態(tài)度。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者的信息具有較強(qiáng)的隱蔽性，更加大了使用人尋找權(quán)利人的難度。
其次，孤兒作品產(chǎn)生于排他性的專(zhuān)有性質(zhì)。著作權(quán)人無(wú)法像物權(quán)人一樣通過(guò)占有來(lái)獲得對(duì)作品的控制，“與其說(shuō)是一種支配權(quán)，毋寧說(shuō)其首先是排他權(quán)” [4]因此，著作權(quán)人面臨著作品進(jìn)入傳播渠道難以控制作品的尷尬，尤其是當(dāng)下數(shù)字環(huán)境中，版權(quán)信息與數(shù)字作品僅靠數(shù)據(jù)確定，在傳播過(guò)程中，著作權(quán)人難以了解到作品的傳播范圍，數(shù)據(jù)容易丟失或者替換，從而可能造成作者信息不確定。而且網(wǎng)絡(luò)中存在很多著作權(quán)人不用真名發(fā)表文章的現(xiàn)象，這更加大了使用人確定權(quán)利人的相關(guān)信息。[4]
再次，社會(huì)組織的合并、分立、解散和破產(chǎn)導(dǎo)致作品主體的不確定性。我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定了法人和非法人組織利益的內(nèi)容也加大了孤兒作品出現(xiàn)的可能性。我國(guó)對(duì)法人或者其他組織成為作者始終持肯定的態(tài)度，與自然人的死亡相比，法人和其他組織存在合并、分立、解散和破產(chǎn)等情形，使孤兒作品更易產(chǎn)生。
最后，著作權(quán)法運(yùn)行環(huán)境欠佳為孤兒作品產(chǎn)生提供了可能性。我國(guó)著作權(quán)集體管理制度相較于國(guó)外而言，起步晚，現(xiàn)仍處于發(fā)展階段。著作權(quán)法的運(yùn)行環(huán)境也為孤兒作品的泛濫提供了動(dòng)力。在我國(guó)，公有化的思想深入人心，雖然改革開(kāi)放已達(dá)30余年，但知識(shí)私有化尤其是著作權(quán)私有化的觀念仍與中國(guó)文化的主流意識(shí)格格不入。另外，我國(guó)也缺乏公共借閱權(quán)、公共復(fù)制版稅等背景概念，無(wú)論是法律條文的規(guī)定還是管理者和民眾的認(rèn)識(shí)，都使得孤兒作品在數(shù)字環(huán)境下的管理愈加困難。
（二）對(duì)孤兒作品處理的國(guó)際做法
1. 歐洲做法
在歐洲，隨著2008年“歐洲數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃”的出臺(tái)及其范圍的擴(kuò)大，孤兒作品逐漸引起歐盟委員會(huì)和不少成員國(guó)的關(guān)注。
歐盟委員會(huì)在2011年5月24日頒布了《歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于孤兒作品某些許可利用情形的指令（建議稿）》，該建議稿試圖在全歐洲創(chuàng)制一套孤兒作品普遍適用的法律機(jī)制，保證各成員國(guó)的用戶能夠通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)合法地跨國(guó)獲取各國(guó)數(shù)字資源中的孤兒作品。其建議要求，各成員國(guó)內(nèi)圖書(shū)館、博物館、教育機(jī)構(gòu)以及電影、廣播等文化服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)在本國(guó)首次出版的作品，應(yīng)在數(shù)字化并提供公眾利用之前，根據(jù)本指令規(guī)定的條件，“勤勉地”查詢作品權(quán)利人下落；經(jīng)查詢確認(rèn)該作品屬于孤兒作品的，該認(rèn)定即在全歐洲范圍內(nèi)有效，各成員國(guó)應(yīng)相互承認(rèn)認(rèn)定結(jié)果并給予該作品相應(yīng)的法律地位，以避免重復(fù)查詢?；谖幕瘋鞒泻徒逃康?，經(jīng)確認(rèn)為孤兒作品的資料可不經(jīng)其權(quán)利人授權(quán)即可被數(shù)字化并提供網(wǎng)上獲取，直至權(quán)利人出現(xiàn)時(shí)終止。歐盟在2012年10月正式公布了《“孤兒作品”指令》，明確“孤兒作品”可以先使用后付費(fèi)，該指令主要適用于公共圖書(shū)館、教育機(jī)構(gòu)、檔案、電影或聲音制品保存機(jī)構(gòu)、公共服務(wù)廣播機(jī)構(gòu)等，使用者在經(jīng)過(guò)勤勉尋找后未找到作品權(quán)利人時(shí)，可以合理使用“孤兒作品”，一旦作品權(quán)利人復(fù)出，再給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。（3）此指令雖然還是圍繞“努力地尋找”和“合理的補(bǔ)償”兩方面闡述，但卻使得歐盟國(guó)家在解決“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題上有據(jù)可循，從而有效促進(jìn)歐盟孤兒作品的利用與保護(hù)。
芬蘭和丹麥兩國(guó)將孤兒作品納入版權(quán)集體管理制度中加以管理并通過(guò)法定擴(kuò)張性集體許可制度解決其使用問(wèn)題。芬蘭《版權(quán)法》第十六條和第二十六條規(guī)定，對(duì)公眾開(kāi)放的圖書(shū)館可根據(jù)擴(kuò)張性集體許可制作其館藏作品的一件復(fù)本并向公眾轉(zhuǎn)播；經(jīng)教育部批準(zhǔn)，版權(quán)集體管理組織可適用擴(kuò)張性集體許可授權(quán)他人使用其代理的特定領(lǐng)域的作品；同時(shí)，經(jīng)擴(kuò)張性集體許可獲得授權(quán)的人還可使用該特定領(lǐng)域中的那些非由版權(quán)集體管理組織代理的作品。丹麥《版權(quán)法》第十六條也規(guī)定，公共圖書(shū)館和其他全部或部分由公共財(cái)政資助的圖書(shū)館可依據(jù)與版權(quán)集體管理組織達(dá)成的擴(kuò)張性集體許可協(xié)議以數(shù)字化形式復(fù)制作品，包括由版權(quán)集體管理組織代理的作品和非由其代理的作品。
2. 美國(guó)做法
美國(guó)處理孤兒作品的做法主要是通過(guò)“合理勤勉尋找”原則與“合理補(bǔ)償”原則，這兩個(gè)原則是在2008年《孤兒作品法案》確立的?！昂侠砬诿銓ふ摇痹瓌t是指在使用人能夠舉證證明本人在使用作品之前，盡到了勤勉尋找作品權(quán)利人的義務(wù)，但仍無(wú)法找到權(quán)利人，在此情況下使用人可以盡到勤勉義務(wù)為由抗辯權(quán)利人損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，這也可以成為使用人在權(quán)利人復(fù)出后或找到權(quán)利人后的法定抗辯事由。但權(quán)利人復(fù)出后或找到權(quán)利人后，使用人有義務(wù)補(bǔ)償權(quán)利人被使用作品的相關(guān)費(fèi)用，即構(gòu)成“合理補(bǔ)償”原則。“合理補(bǔ)償”原則是指權(quán)利人與使用人分別作為正常的有意售賣(mài)者和有意購(gòu)買(mǎi)者，在通常的作品使用時(shí)所能同意的使用費(fèi)數(shù)額。[5]該法案不僅明確了孤兒作品的利用不屬于合理使用的范疇，厘清其性質(zhì)仍然為侵權(quán)，還體現(xiàn)了作品權(quán)利人與公共利益之間的平衡與妥協(xié)，補(bǔ)償數(shù)額僅限于權(quán)利人實(shí)際的損失，不包括使用人的利潤(rùn)和懲罰性的賠償。此種規(guī)定保護(hù)了使用作品人的權(quán)益，在一定程度上消減了使用作品人對(duì)高額賠償?shù)念檻]。當(dāng)然，該方案也存在些許不足。首先，“合理勤勉尋找”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)較模糊，在實(shí)踐中難以操作，而且此項(xiàng)原則是解決孤兒作品的前提條件。其次，關(guān)于合理補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，雖然在理論上得以界定，但在實(shí)際中損失常常難以計(jì)算，在此情況下又不能援引侵權(quán)利潤(rùn)確定的補(bǔ)償數(shù)額，因此在司法實(shí)踐中必然給法官帶來(lái)較大的自由裁量權(quán)。