數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的版權(quán)保護(hù)——江淮論壇

 一、 孤兒作品概述
（一）概念及特征
國(guó)內(nèi)外關(guān)于孤兒作品的定義有很多，各自強(qiáng)調(diào)的要件也不盡相同。比如國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)和國(guó)際語音協(xié)會(huì)將孤兒作品定義為：“在使用需要版權(quán)許可的作品時(shí)，無法定義、界定或者聯(lián)系相關(guān)作品合法持有人的作品?！笨梢姡摱x的認(rèn)定孤兒作品的要件為無法定義、界定或聯(lián)系。2008年美國(guó)頒布的《孤兒作品法案》中對(duì)孤兒作品的定義是：“特定主體需要以獲得版權(quán)保護(hù)的方式使用作品，但該受版權(quán)保護(hù)作品的作者卻是無法界定的?！泵绹?guó)版權(quán)局認(rèn)為如果作品權(quán)利人不能被希望利用作品的人確認(rèn)和找到，導(dǎo)致希望利用作品人無法獲得版權(quán)許可，那么這種作品即被稱為孤兒作品。此定義將無法界定作者為構(gòu)成要件，有別于國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)及國(guó)際語音協(xié)會(huì)的定義，主體由合法持有人縮小至作者。歐盟高級(jí)別專家組的報(bào)告中將孤兒作品定義為：“需要獲得版權(quán)人的許可，而該版權(quán)人無法確定，或者在勤勉努力的基礎(chǔ)上作者的權(quán)利無法獲得的作品。”此定義較寬泛，要件僅要求經(jīng)勤勉的查找而不獲即可，主體也只局限在作者。
我國(guó)《著作權(quán)法》第十九條：著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)，由承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務(wù)的法人或者其他組織的，由國(guó)家享有（1），我國(guó)《繼承法》第三十二條：無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國(guó)家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。（2）這些法條中均隱含了孤兒作品的理念，但我國(guó)法律并沒有明確對(duì)孤兒作品的定義，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有依法確立的特點(diǎn)，沒有法律的明確賦予， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)人要獲得某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)將無從談起。[1]為了我國(guó)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與版權(quán)保護(hù)，對(duì)孤兒作品有明確的規(guī)定還是有必要的。我國(guó)也有學(xué)者對(duì)孤兒作品作出界定，如孤兒作品是受著作權(quán)法保護(hù)的，但作品使用者因不能確認(rèn)或者聯(lián)系不到著作權(quán)人而無法取得使用授權(quán)的作品。[2]我國(guó)《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第二十六條雖然也未定義孤兒作品，但可以從其規(guī)定中發(fā)現(xiàn)我國(guó)關(guān)于孤兒作品的主體問題，并未像國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)和國(guó)際語音協(xié)會(huì)以及歐盟一樣，將主體局限于作品作者，而是分為作者和作品原件所有人。同時(shí)也要求使用者需要盡力查找權(quán)利人且無果。
綜上，各國(guó)對(duì)孤兒作品的構(gòu)成要件各有差異，文字組織也各有不同，但從中都可以找出共性的東西，可以歸納出孤兒作品有以下明顯特征：（1）作品屬于受版權(quán)保護(hù)的作品；（2）作品的版權(quán)主體不明確或找不到；（3）使用者需要利用作品，且經(jīng)過勤勉努力尋找權(quán)利人但無果。首先，作品須為受到版權(quán)保護(hù)的合法作品，若為非法不在版權(quán)保護(hù)權(quán)限范圍內(nèi)的，則不屬孤兒作品；其次，作品沒有明確的版權(quán)主體或是版權(quán)主體暫時(shí)難以找到；再次，使用者應(yīng)該是在盡了勤勉義務(wù)之后搜尋權(quán)利人未果的情況下才可利用作品。
（二）分類
孤兒作品雖然概指版權(quán)人無法確定的作品，但是無法確定也分為很多種類型，不同類型應(yīng)對(duì)應(yīng)不同的處理方式，因此對(duì)孤兒作品進(jìn)行分類，且在其基礎(chǔ)上分別提出對(duì)策是有必要的。
關(guān)于孤兒作品的分類，學(xué)界仍有爭(zhēng)議，筆者將其分為以下兩類：
1.“表面的”孤兒作品。這是指使用人盡到了合理、勤勉的尋找義務(wù)之后，仍無法確定權(quán)利人身份的作品，但是實(shí)際上權(quán)利人有復(fù)出的可能性且較大。此種作品對(duì)于使用人和版權(quán)人的權(quán)利具有不穩(wěn)定性，所以是需要法律特別調(diào)整的類型。
2.“真正的”孤兒作品。這是指權(quán)利人已不復(fù)存在，使用人通過勤勉的搜索之后，仍無法確定權(quán)利人身份或下落的作品，權(quán)利人復(fù)出的可能性也微乎其微。關(guān)于此種作品的處理方案，不同國(guó)家對(duì)此有不同的做法，有的將其規(guī)定納入公有領(lǐng)域，有的將其版權(quán)歸于國(guó)家或相關(guān)組織，如中國(guó)。
有學(xué)者將“偽稱的”孤兒作品也獨(dú)成一類，筆者認(rèn)為有不妥。所謂“偽稱的”孤兒作品是指使用人在未通過合理、勤勉的尋找以確認(rèn)權(quán)利人時(shí)，任意宣稱該作品為孤兒作品的情形。此種類型缺乏孤兒作品需要使用人勤勉尋找版權(quán)人的構(gòu)成要件，是使用人對(duì)版權(quán)人顯而易見的侵權(quán)，不屬于孤兒作品的范疇，對(duì)使用人的行為也不應(yīng)依據(jù)著作權(quán)法作出懲罰，而應(yīng)按普通侵犯著作權(quán)對(duì)待，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的處罰。