數(shù)字環(huán)境下我國(guó)孤兒作品版權(quán)保護(hù)的對(duì)策

當(dāng)下，孤兒作品問(wèn)題研究在我國(guó)仍是一個(gè)比較新的領(lǐng)域，但是隨著數(shù)字環(huán)境下不斷涌現(xiàn)的孤兒作品問(wèn)題，如何保護(hù)其版權(quán)顯得尤為迫切。
（一）我國(guó)當(dāng)前的處理規(guī)定
1. “表面的”孤兒作品的規(guī)定
我國(guó)對(duì)數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的規(guī)定主要是在國(guó)家版權(quán)局2012年7月6日公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》修改草案第二稿及第三稿中，第二稿中的第二十六條：“報(bào)刊社對(duì)已經(jīng)出版的報(bào)刊中的作品進(jìn)行數(shù)字化形式的復(fù)制，其他使用者以數(shù)字化形式復(fù)制或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可。對(duì)著作權(quán)的保護(hù)期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無(wú)果，符合下列條件的，可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后使用： （一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的；（三）作者身份確定但無(wú)法聯(lián)系的。前款具體事項(xiàng)，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)另行規(guī)定?！?因此，《著作權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利人包括作者及原件所有人，處理的方式是申請(qǐng)—提存—使用，草案中也沒(méi)有對(duì)孤兒作品進(jìn)行分類。我國(guó)的這種處理方案類似于美國(guó)，但是具體上又相對(duì)粗略，如何種作品屬于孤兒作品、查找權(quán)利人的程序和證據(jù)是什么、使用費(fèi)向誰(shuí)提存、權(quán)利人主張補(bǔ)償?shù)牟僮鞑襟E等問(wèn)題都未作明確規(guī)定。
第三稿在鞏固前兩稿的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確在法定許可下，期刊社、出版社等應(yīng)該在國(guó)家版權(quán)局批準(zhǔn)的相關(guān)的著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行備案，在找不到作者的情況下稿費(fèi)要交給集體管理組織，如果使用者的行為不符合相關(guān)規(guī)定，就不適用于法定許可，屬于侵權(quán)行為，作者和集體管理組織可以采取法律措施等。法定許可是指在法律直接規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)作品進(jìn)行某種使用時(shí)，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。[6]此外，第三稿設(shè)計(jì)了以“會(huì)員制為主、非會(huì)員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，最大限度地保護(hù)數(shù)量最多但自身卻又“無(wú)維權(quán)意識(shí)、無(wú)立法話語(yǔ)權(quán)、無(wú)維權(quán)能力”的廣大著作權(quán)人的權(quán)利。這代表集體管理組織面對(duì)的是廣大的著作權(quán)人，當(dāng)然也包括“表面的”孤兒作品的權(quán)利人。
2.“真正的”孤兒作品的規(guī)定
正如前文所述，依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十九條和《繼承法》第三十二條之規(guī)定，我國(guó)孤兒作品的最終版權(quán)歸國(guó)家或集體組織所有，但我認(rèn)為這僅是對(duì)“真正的”孤兒作品的規(guī)定，不能適用于“表面的”孤兒作品。而且是否應(yīng)將“真正的”孤兒作品歸于國(guó)家和集體組織享有，筆者也持有異議，之后再作詳細(xì)闡述。
（二）完善處理的幾點(diǎn)對(duì)策
1.“表面”孤兒作品的對(duì)策
分析《著作權(quán)法》的三次修改草案不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)對(duì)“表面”孤兒作品采取的處理方式是申請(qǐng)—提存—使用，版權(quán)人是包括作者及原件所有人，而不同于美國(guó)2008年的《孤兒作品法案》和歐盟的規(guī)定中僅包括作者。
首先，將原件所有人囊括在版權(quán)人范圍內(nèi)的制定初衷是為了減少使用人尋找版權(quán)人的難度，但在數(shù)字環(huán)境下，原件所有人的信息并不比作者信息更公開(kāi)。在數(shù)字化時(shí)代中，作品的原件與復(fù)制品比過(guò)去更加難以區(qū)分。同時(shí)，信息傳播速度的加快和傳播廣度的擴(kuò)展，進(jìn)一步加大了原件的識(shí)別以及原件所有人的尋找難度。因此，“表面”孤兒作品版權(quán)人是否應(yīng)包括原件所有人值得商榷。
其次，關(guān)于申請(qǐng)—提存—使用的處理方式，使用人可向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，我國(guó)的版權(quán)管理部門(mén)是一個(gè)行政機(jī)構(gòu)，不同于國(guó)外的社會(huì)團(tuán)體組織，相比之下具有較強(qiáng)的行政和強(qiáng)制色彩。我國(guó)《著作權(quán)法》的幾次修改，借鑒了北歐國(guó)家著作權(quán)集體管理制度，原則性規(guī)定了延伸性的集體管理制度，國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)可以許可其代表非會(huì)員開(kāi)展延伸性著作權(quán)集體業(yè)務(wù)，但是由于我國(guó)著作權(quán)集體管理制度才建立，社會(huì)各界關(guān)于著作權(quán)集體管理的認(rèn)識(shí)和知識(shí)有待提高，很多作者還未加入相應(yīng)的集體管理組織，在現(xiàn)實(shí)中也常常出現(xiàn)使用人愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的情況。第三稿設(shè)計(jì)了以“會(huì)員制為主、非會(huì)員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，但對(duì)其他內(nèi)容還未規(guī)定，建議法律授權(quán)該部門(mén)可以代表非會(huì)員的利益和使用人協(xié)商協(xié)議條款、簽訂協(xié)議并向使用人收取使用費(fèi)。如果權(quán)利人復(fù)出，則通過(guò)法定許可的使用人應(yīng)對(duì)其付費(fèi)；若權(quán)利人未出現(xiàn)，付費(fèi)程序即不必啟動(dòng)，權(quán)利人可免費(fèi)使用作品。若達(dá)到法定的年限，權(quán)利人仍未出現(xiàn)，使用人則可申請(qǐng)?jiān)撌褂米髌愤M(jìn)入公有領(lǐng)域，完全進(jìn)入免費(fèi)的狀態(tài)。如果非會(huì)員發(fā)現(xiàn)自己的作品被復(fù)制，即可直接去找該部門(mén)索要使用費(fèi)。
另外，還應(yīng)規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)的許可，應(yīng)刊登在政府報(bào)紙、網(wǎng)站等，或以其他適當(dāng)方式進(jìn)行公告。
關(guān)于提存使用的報(bào)酬，《著作權(quán)法》修改草案（三）規(guī)定使用“孤兒作品”除要求使用人盡力查找權(quán)利人無(wú)果之外，還要求在使用前向有關(guān)部門(mén)提存使用費(fèi)用。（4）此外，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定與一般的作品支付合理使用的報(bào)酬相當(dāng)，不得超過(guò)對(duì)孤兒作品著作權(quán)人的排他性權(quán)利的合理補(bǔ)償，在此方面可參照美國(guó)2008年頒布的《孤兒作品法案》的規(guī)定，報(bào)酬的范圍包括實(shí)際損失、法定賠償金、成本和律師費(fèi)用等。但也應(yīng)遵循公益性使用免責(zé)原則，即若使用作品的目的具有教育、宗教或慈善性，使用主體為非營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)、博物館、圖書(shū)館或檔案館等，且在得知權(quán)利人重新出現(xiàn)并主張權(quán)利后，它能夠及時(shí)停止使用，即可以免除使用者合理補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。
2.“真正的”孤兒作品的處理
對(duì)于“真正的”孤兒作品，我國(guó)采取將其版權(quán)歸于國(guó)家或集體組織所有，筆者認(rèn)為存在不妥之處，原因有如下三個(gè)：
首先，將無(wú)人繼承的作品武斷歸國(guó)家或集體組織享有，并無(wú)法理依據(jù)。其次，國(guó)家或集體組織繼承孤兒作品的程序和責(zé)任方面有沒(méi)有具體的法律授權(quán)和規(guī)定，沒(méi)有具體部門(mén)的職責(zé)管理，在數(shù)字環(huán)境背景下，大量作品通過(guò)網(wǎng)絡(luò)互相傳播，國(guó)家或集體組織在管理和限制上，存在很大的難度，我們不難保證網(wǎng)絡(luò)上存在大量真正的歸屬于國(guó)家的孤兒作品，但我們很難發(fā)現(xiàn)國(guó)家對(duì)其進(jìn)行追究非法使用者的案件。再次，此做法對(duì)于作品的傳播與再創(chuàng)作也是不利的，是違背版權(quán)制度設(shè)計(jì)初衷的，違反了著作權(quán)法對(duì)作者利益與社會(huì)公眾利益進(jìn)行協(xié)調(diào)和平衡的精神，不利于我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
因此，應(yīng)將“真正的”孤兒作品納入公共領(lǐng)域，對(duì)《著作權(quán)法》中關(guān)于無(wú)人繼承的作品歸于國(guó)家或集體組織的規(guī)定進(jìn)行修改。
注釋：
（1）《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十九條，2010年4月1日施行。
（2）《中華人民共和國(guó)繼承法》第三十二條，1985年10月1日施行。
（3）歐盟在2012年10月27日于《官方公報(bào)》正式公布的《歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)關(guān)于某些孤兒作品準(zhǔn)許使用的指令》（簡(jiǎn)稱“孤兒作品”指令）（Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works ）。
（4）參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修改草案第三稿）。
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