中國外資并購國家安全審查的缺陷及完善——學(xué)術(shù)探索

 中國外資并購國家安全審查制度主要的缺陷表現(xiàn)在某些規(guī)定不透明。不透明的規(guī)定可能會對中國的外商投資帶來非預(yù)期的效果。因為規(guī)則內(nèi)容的含糊可能引發(fā)投資主體為保護自身利益而采取自保的措施，最常見的自保措施可能就是望而卻步了。因此，不透明的規(guī)定會挫傷投資者在中國投資的積極性。我們有必要考慮對相關(guān)規(guī)定進行補充、細化，增強其透明度。
（一）定義關(guān)鍵性術(shù)語或指明判斷依據(jù)
中國外資并購國家安全審查規(guī)定中指出了外資并購安全審查的范圍如外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)。參見《通知》第一條第一項。，規(guī)定了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的情形以及“外國投資者取得實際控制權(quán)”的含義等。其中關(guān)于“外國投資者取得實際控制權(quán)”含義的規(guī)定彌補了前述《并購規(guī)定》對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)取得實際控制權(quán)中的“實際控制權(quán)”含義的模糊不清，但目前的規(guī)定仍未定義其他一些關(guān)鍵性的術(shù)語，如“重要農(nóng)產(chǎn)品”、“重要基礎(chǔ)設(shè)施”、“關(guān)鍵技術(shù)”等術(shù)語的具體含義為何，人們不得而知。近年發(fā)生的并購案例也很難說明需要遞交國家安全審查的交易范圍。例如：商務(wù)部基于國家經(jīng)濟安全的原因發(fā)起了對一系列外資并購案的審查，有對炊具公司的收購，對紙業(yè)生產(chǎn)商、零售商、醬油制造商、汽車制造商、水泥制造商和鋼鐵制造商的收購。對這些收購案的國家安全審查調(diào)查我們認為都是必要的，但這首先需要我們的立法或規(guī)章制度透明，清楚地規(guī)定哪些領(lǐng)域的交易需要接受國家安全制度的審查。術(shù)語定義的缺失造成的結(jié)果是，外國投資者極可能認為中國的國家安全審查是廣泛而不透明的，甚至還會被認為是以審查之名行保護主義之實。
完善相關(guān)規(guī)定時，要么考慮對“重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造”等術(shù)語進行定義，如果定義困難，則可考慮指明審查部門判斷的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，為國務(wù)院指定的聯(lián)席會議提供進行國家安全審查時需要考慮的因素。這樣，則可能避免投資者將審查視為保護主義的工具。另外，這樣的完善可以使并購交易的國家安全審查規(guī)范化，有助于確保更大程度的可預(yù)見性和審查結(jié)果的一致性。
（二）將并購安全審查的標(biāo)準(zhǔn)進一步具體化
目前的規(guī)定指出了對外資并購交易審查的內(nèi)容，這對受審方和審查方雙方都至關(guān)重要。但沒有明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，可能會使得審查機關(guān)“同意”或“不同意”的決定取決于自由裁量之中，這往往會授人以柄。中國對外資并購交易的審查內(nèi)容包括：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響；并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響；并購交易對社會基本生活秩序的影響；并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。審查過程中，如何來確定這些影響，即確定這些影響的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么，不甚清楚，不明確的規(guī)定可能對于當(dāng)事人而言就成了捉迷藏的游戲。
當(dāng)國務(wù)院規(guī)定的部際聯(lián)席會議在對外資并購境內(nèi)企業(yè)進行審查時，除宏觀的一些標(biāo)準(zhǔn)外，從操作層面上講，應(yīng)該有一些具體的操作規(guī)定。如美國“CFIUS規(guī)則”列舉了外國投資委員會和總統(tǒng)在審查外國投資國家安全時所需考慮的11種因素及大量的次級因素，這些因素包括交易對核心基礎(chǔ)設(shè)施，包括重大能源資源的潛在影響；交易對關(guān)鍵技術(shù)的潛在影響；軍事產(chǎn)品、設(shè)備和技術(shù)被轉(zhuǎn)移至國防部認為對美國利益存在潛在軍事威脅的國家之交易的潛在影響；對美國能源及其他重要資源、原材料來源需求長期規(guī)劃的影響；并購方母國安全性的排位情況，等等。50 U.S.C. App. § 2170（f）.
（三）提供規(guī)范性指南以明示投資者
國務(wù)院賦予部際聯(lián)席會議權(quán)力去采取必要的措施以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響。這彌補了《并購規(guī)定》無審查時限的缺陷，規(guī)定了并購安全審查程序，但對于外資并購申請國家安全審查需要提供哪些申報材料，仍未明確。在中國，一個外資并購項目可能同時進行三項審查，即常規(guī)的外資并購審查、反壟斷審查和最新的外資并購安全審查，商務(wù)部如何在一個項目中協(xié)調(diào)這三項審查以及這三項審查需要提交的申報材料是否相同還是有所區(qū)別，這些對于受審者而言均是需要明確的問題。實際上，《并購規(guī)定》第21條、第22條、第23條和第24條也規(guī)定了外資并購一般審查需要提供的詳細資料，《并購規(guī)定》第32條、第42條和第44條還規(guī)定了當(dāng)交易滿足其他要求時需要提供的額外信息。但外資并購一般審查要求提交的文件資料與外資并購國家安全審查需要提交的資料是否相同？如有不同，有何不同等問題，《并購規(guī)定》規(guī)定不明，上述《通知》對此亦無任何規(guī)定，應(yīng)對此問題加以明確。
申報不充分可能引發(fā)商務(wù)部及其他相關(guān)部門采取激進的措施阻止并購的完成，但過多內(nèi)容的申報則可能既加重外商投資者時間和資源的負擔(dān)，同時加重我國行政部門審查的負擔(dān)。因此，在實體性方面完善我國外資并購國家安全審查的同時，我們還有必要制定程序性的指南以確保審查效率和功效。該指南除應(yīng)規(guī)定審查所需要的步驟、時間外，還應(yīng)規(guī)定投資者需提交的國家安全審查報告內(nèi)容，這樣才能為聯(lián)席會議進行國家安全審查提供必要的信息，并避免在報告中提供要么過于繁雜，要么過于簡短的信息。
四、結(jié)語
國務(wù)院目前授權(quán)部際聯(lián)席會議行使外資并購國家安全審查的權(quán)力，這一授權(quán)類似于美國對CFIUS的授權(quán)。然而，CFIUS行使權(quán)力的內(nèi)容和程序均有直接的法律規(guī)定和規(guī)范性指南予以明確，這些規(guī)定確保了對外資國家安全審查的效率和功效。遺憾的是，國務(wù)院的《通知》除在立法層級上有所欠缺之外，雖然對《并購規(guī)定》實體上和程序上的模糊給予了很大程度的澄清，但仍然缺乏明晰的規(guī)范性安排。規(guī)范的缺失不必要地使我國的國家安全審查程序復(fù)雜化，這有可能挫傷外資投資的熱情。鑒于此，我們有必要對外資并購國家安全審查在操作層面上進一步進行細化、完善，同時，我們對該制度的運行還將拭目以待。