論姓名商標(biāo)第二含義的取得——當(dāng)代學(xué)術(shù)論壇

1.姓名商標(biāo)的含義和特征
姓名商標(biāo)是諸多商標(biāo)種類中比較特殊的一類，現(xiàn)行的《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》都沒有給姓名商標(biāo)一個(gè)準(zhǔn)確的定義，所以要想準(zhǔn)確界定姓名商標(biāo)的含義，首先要搞清楚商標(biāo)的概念。世界貿(mào)易組織《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第15條第1款明確規(guī)定了商標(biāo)的含義“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)記或者標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)”。我國(guó)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”。
國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)于商標(biāo)的定義也有他們的理解。例如，美國(guó)學(xué)者Rober P.Merges等人認(rèn)為商標(biāo)是“制造商用來識(shí)別其商品的文字、短語(yǔ)、標(biāo)識(shí)和符號(hào)”。①國(guó)內(nèi)鄭成思教授認(rèn)為，“商標(biāo)是由文字、圖形或者其組合等構(gòu)成，使用于商品，用以區(qū)別不同商品生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者所生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)的同一和類似商品的顯著標(biāo)記”。②而劉春田教授則認(rèn)為，“商標(biāo)是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品或者服務(wù)上采用的，區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖型或者其組合構(gòu)成的，具有顯著特征的標(biāo)志”。③
顯然，上述定義卻有一個(gè)共同的特點(diǎn)，那就是承認(rèn)了商標(biāo)具有區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能，姓名商標(biāo)作為商標(biāo)的一種也具有這樣的功能，結(jié)合這樣一種理解，我們可以給姓名商標(biāo)這樣一個(gè)定義，姓名商標(biāo)是以自然人、歷史人物和虛構(gòu)人物的姓氏或姓名為標(biāo)識(shí)的商標(biāo)。
一方面，姓名商標(biāo)具有商標(biāo)的一般特征：（一）標(biāo)示商品和服務(wù)來源。不同企業(yè)的商品和服務(wù)有著不同的商標(biāo)，特定的商標(biāo)總是和某個(gè)特定的企業(yè)相聯(lián)系。（二）證明商品的品質(zhì)。商標(biāo)代表著特定企業(yè)商品和服務(wù)一貫的質(zhì)量水平，消費(fèi)者可以依靠商標(biāo)作為選擇商品和服務(wù)的依據(jù)。（三）商標(biāo)是廣告宣傳的工具。每個(gè)商標(biāo)都具有一定的顯著性，方便消費(fèi)者識(shí)別和記憶，通過對(duì)商標(biāo)的記憶來記住商品和服務(wù)，通過消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的好感來培養(yǎng)對(duì)商品和服務(wù)的熱愛，商標(biāo)在無形中成了一種推銷的工具。
另一方面，姓名商標(biāo)也有自己的獨(dú)有特征：（一）姓名商標(biāo)和姓名權(quán)存在聯(lián)系與沖突。姓名商標(biāo)是以自然人姓名為標(biāo)識(shí)來進(jìn)行注冊(cè)的，必然和姓名權(quán)相聯(lián)系，會(huì)涉及到自然人已有的人格利益。（二）姓名和姓氏的重疊性。中國(guó)13億人口，重名者眾多，特別是姓氏相對(duì)來說更是稀缺資源，任意的注冊(cè)必然會(huì)損害其他人的利益，因此我們要對(duì)姓名商標(biāo)的注冊(cè)進(jìn)行一定的限制。
2.姓名商標(biāo)第二含義的取得
我國(guó)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！睆牡?條的規(guī)定我們可以看出商標(biāo)的基本功能在于它的區(qū)別性，能夠?qū)碓床煌a(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)項(xiàng)目加以區(qū)別。在這項(xiàng)規(guī)定中，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)有兩項(xiàng)基本要求，一是具有可區(qū)別性，二是具有可視性。
姓氏能否作為商標(biāo)獲得注冊(cè)主要涉及商標(biāo)的顯著性問題。1994 年我國(guó)商標(biāo)局頒發(fā)的《商標(biāo)審查準(zhǔn)則》規(guī)定了15 項(xiàng)缺乏顯著性而不能作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志，其中在第5項(xiàng)規(guī)定了僅用常見的姓氏以普通字體構(gòu)成的、且指定使用于日常生活用品或日常服務(wù)的商標(biāo)缺乏顯著性，不能獲得商標(biāo)注冊(cè)，如“李記”標(biāo)志用于餡餅、“王氏”標(biāo)志用于餐館。但同時(shí)又規(guī)定，姓氏商標(biāo)以特殊的字體表現(xiàn)的，或者指定用于非日常生活用品與非日常服務(wù)的不受此限。④而2005年我國(guó)新的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中，商標(biāo)顯著特征的審查這一部分之五規(guī)定了商標(biāo)“其他缺乏顯著特征的”情況，其中并不包含姓氏和姓名商標(biāo)，也就是說姓氏和姓名商標(biāo)不再屬于缺乏顯著性的可注冊(cè)標(biāo)志。顯著性是商標(biāo)注冊(cè)的積極性要素，也是不可缺少的要素，目前商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是值得商榷的。雖然姓名和姓氏作為文字是可以注冊(cè)為商標(biāo)的，但是并不是所有的姓名和姓氏都可以注冊(cè)為商標(biāo)，因?yàn)樯虡?biāo)的可注冊(cè)構(gòu)成條件有四個(gè)：標(biāo)志的合法性、標(biāo)志的顯著性和標(biāo)志的非功能性、在性。⑤這四項(xiàng)要素中除了顯著性外另外三項(xiàng)都是消極要素，我們這里只討論顯著性問題，普通的自然人姓名作為商標(biāo)來申請(qǐng)注冊(cè)，其本身是缺乏顯著性的，要使一個(gè)普通的自然人姓名獲得顯著性有時(shí)候是需要有第二含義的。也就是說第二含義對(duì)姓名上標(biāo)的注冊(cè)有時(shí)候會(huì)顯得比較重要。因此，姓名商標(biāo)注冊(cè)審查中關(guān)于姓名商標(biāo)的第二含義問題討論是非常必要的。所謂商標(biāo)的第二含義是指直接表達(dá)商品的名稱、圖形、質(zhì)量、原料、功能、產(chǎn)地等特點(diǎn)的敘述性文字，圖形或其組合，經(jīng)過長(zhǎng)期使用后，產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而逐漸演變成了具有標(biāo)示商品特定來源功能的一種特殊商標(biāo)。它實(shí)際上是被禁止用作商標(biāo)的敘述性文字或圖形轉(zhuǎn)化而來的，是受傳統(tǒng)商標(biāo)法保護(hù)以外的商業(yè)標(biāo)志。⑥一般商品的通用名稱、圖形、型號(hào)、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、產(chǎn)地等敘述性文字、圖形等或其組合因?yàn)槿狈︼@著性是不能被注冊(cè)為商標(biāo)的，但是我國(guó)《商標(biāo)法》第11 條第2 款規(guī)定的“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以做為商標(biāo)注冊(cè)。”該款規(guī)定可以被看作是我國(guó)商標(biāo)“第二含義”的法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)，“Trips”協(xié)議中非常明確的規(guī)定了締約方要保護(hù)“第二含義”商標(biāo)。德國(guó)和日本等大陸法系國(guó)家，還有美國(guó)和英國(guó)等英美法系國(guó)家的法律中都有關(guān)于保護(hù)“第二含義”的商標(biāo)的規(guī)定。
與名人的姓名相同或者近似，但是本身并不具備“第二含義”的標(biāo)志， 要討論商標(biāo)注冊(cè)問題離不開討論商標(biāo)的顯著性因素，即通過獲得“第二含義”來獲得顯著性，這樣將會(huì)非常有效的控制惡意搶注名人姓名的問題。那么姓名標(biāo)志想要獲得“第二含義”必需滿足兩個(gè)條件，第一、該姓名標(biāo)志要由一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)領(lǐng)域中長(zhǎng)期的占有并使用，這種使用并不是商標(biāo)法保護(hù)下的使用，而是一種事實(shí)上的占有和使用，并不具有商標(biāo)權(quán)，如果姓名標(biāo)志一開始就由許多個(gè)同類經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)領(lǐng)域中共同使用，相關(guān)公眾就不可能把該姓名標(biāo)志與特定的經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系起來，該姓名標(biāo)志就起不到標(biāo)示商品或服務(wù)出處的作用，也就不可能產(chǎn)生“第二含義”，但是該姓名商標(biāo)一旦演化成具有“第二含義”的商標(biāo)，就說明一個(gè)普通的姓名標(biāo)志已經(jīng)在相關(guān)公眾心目中樹立了良好的形象。例如“張小泉”剪刀，只要消費(fèi)者看到張小泉的名字，就自然而然的聯(lián)想到品質(zhì)優(yōu)良的剪刀。第二、該姓名標(biāo)志需要該經(jīng)營(yíng)者占有和使用較長(zhǎng)的時(shí)間，關(guān)于多長(zhǎng)時(shí)間才可以獲得顯著性，這一時(shí)間段很難量化確定其主要原因是每一個(gè)姓名標(biāo)志因在自身因素、經(jīng)營(yíng)者宣傳力度、經(jīng)營(yíng)者使用次數(shù)、當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)公眾識(shí)別能力等方面有很大差異，因而使姓名標(biāo)志產(chǎn)生“第二含義”的時(shí)間會(huì)相差很大。時(shí)間短的也許只要一年或幾年時(shí)間，時(shí)間長(zhǎng)的有可能長(zhǎng)達(dá)幾十年之久。以美國(guó)的商標(biāo)法為例，美國(guó)1905 年的商標(biāo)法曾經(jīng)規(guī)定可受注冊(cè)保護(hù)的“第二含義”商標(biāo)至少應(yīng)由某經(jīng)營(yíng)者使用十年以上。1920 年對(duì)商標(biāo)法修改后，又規(guī)定即使是敘述性標(biāo)志，只要在商業(yè)中使用了一年，就可獲準(zhǔn)在第二注冊(cè)薄上注冊(cè)。美國(guó)1946 年的“蘭漢姆法”也規(guī)定注冊(cè)保護(hù)“第二含義”商標(biāo)，對(duì)使用時(shí)間則規(guī)定在副薄上注冊(cè)為一年，在主薄上注冊(cè)為五年。從美國(guó)在不同時(shí)間的商標(biāo)法中對(duì)“第二含義”商標(biāo)使用時(shí)間規(guī)定不同可以看出，一個(gè)標(biāo)志要想獲得“第二含義”所需要的時(shí)間是非常難以用具體時(shí)間加以界定的，要想明確姓名標(biāo)志產(chǎn)生“第二含義”所需要的時(shí)間，必須要具體問題具體分析，應(yīng)該綜合考慮一個(gè)姓名標(biāo)志因在自身因素、經(jīng)營(yíng)者宣傳力度、經(jīng)營(yíng)者使用次數(shù)、當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)公眾識(shí)別能力等方面的基礎(chǔ)之上才可以確定。
注釋：
①「美」 羅伯特·P·墨杰斯等.新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2003：445.
②鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程.北京：法律出版社.1993：235.
③劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.1995：258.
④扈紀(jì)華、孫曉青.新商標(biāo)法釋解與操作實(shí)務(wù).北京：中國(guó)商業(yè)出版社.2001：212～213.
⑤黃暉.商標(biāo)法.北京：法律出版社.2004.
⑥張耕.試論“第二含義”商標(biāo).現(xiàn)代法學(xué).1997（ 6）：55.