中國證明妨礙的規(guī)制與完善——社科縱橫

 性質
1.證明負擔轉承說
該說認為，證明妨礙的性質乃為證明負擔的轉承，即如果不負舉證責任一方當事人因其特定行為，導致負舉證責任一方當事人不能提出證據(jù)，此時，舉證不能的結果責任轉由實施證明妨礙行為的一方當事人，即由不負舉證責任一方當事人承擔。換句話說，不負舉證當事人實施證明妨礙，證明負擔就應從負舉證責任當事人轉到實施證明妨礙行為的當事人來承擔。該說在德國的實務判例中得到認可。
2.證據(jù)評價說
與證明負擔轉承說不同的是，該說認為，即使負舉證責任一方當事人受到對方實施的舉證活動妨礙，也不會因此而影響到客觀證明責任的負擔。法官認為不負舉證責任人之所以實施證明妨礙行為，是因為擔心舉證責任人提出證據(jù)證明對其不利的事實，所以法官基于其實施的證明妨礙行為本于自由心證而作出不利的判斷，即屬于法官自由心證范圍內的證據(jù)評價。
3.證明程度分層說
證據(jù)評價說賦予了法官一定的自由裁量權，以便在遇到證明妨礙情形時可以對不同的案件作出不同的判斷，但為了使司法裁判具有可預測性，仍應尋找若干標準，應當從可歸責性程度出發(fā)，亦即，對于故意的證明妨礙行為，法院可以直接認定被妨礙一方當事人主張的待證事實為真實；對于重大過失的證明妨礙行為，可以降低證明標準，只要被妨礙一方當事人的證明達到“低度蓋然性”，即可認定其主張的待證事實真實；而對于輕過失的證明妨礙行為，也可以降低證明標準，但證明標準比重大過失的情形高，要求被妨礙一方當事人的證明達到“蓋然性優(yōu)越”的標準；除上述原則外，仍可能存在其他例外情形，即使將證明標準降到低度蓋然性仍屬不公平時，也可能有將證明責任予以倒置的必要。
4.不可推翻的不利益擬制說
該說認為，如果不負舉證責任的當事人實施證明妨礙行為，則應將負舉證責任的當事人的主張視為已被證明，一般情況下是不能推翻的，僅在法院對相對事實獲得確信，或在較輕微證明妨礙者能獲得優(yōu)越性的確信時，主要事實的真正擬制始被推翻。
在我國構建證明妨礙制度，筆者傾向于以“證據(jù)評價說”為基礎兼顧“證明程度分層說”作為定性之依據(jù)，既能兼顧靈活性又不失可預測性。首先，以“證據(jù)評價說”為基礎可以賦予法官自由裁量權，針對不同的妨礙形態(tài)具體分析，更利于給予雙方當事人平等的保護；其次證明妨礙的性質又取決于實施妨礙行為當事人的主觀意思。對于當事人故意隱匿毀滅證據(jù)的，民事訴訟法應明文禁止，盡管這種情況在訴訟中并不常見，但由于屬于妨礙民事訴訟的行為，故須予嚴厲制裁，法院對案件事實的認定應不利于故意實施妨礙證明的當事人。而對于過失實施證明妨礙的行為，法院則應做目的性解釋，為限制當事人毀滅、隱匿對其不利的證據(jù)，即便立法上沒有規(guī)定，也應將其視為法律漏洞，由法官類推適用證明妨礙措施。當然，為防止不合理加重過失妨礙證明的當事人的責任，對類推的適用必須施以嚴格的限制，至少要符合以下兩個條件：首先，當事人必須認識到自己負有保管證據(jù)的法定義務；其次當事人還應認識到該證據(jù)對于將來的訴訟在結果具有重要意義。
二、證明妨礙的法律效果
若不負舉證責任一方當事人實施了妨礙舉證的行為，使得承擔舉證責任一方當事人舉證不能，此時若根據(jù)舉證責任分配一般法則會判決負舉證責任當事人敗訴，這的確有違實質公平。因此，就應當考慮以證明妨礙為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責任作出裁判”的法律技術。
（一）大陸法系國家的法律效果
大陸法系國家和地區(qū)對于證明妨礙的法律效果在理論上主要有兩種觀點：證明責任轉換說和自由心證說。究竟應采何種學說，在學界存有較大爭議，各國的司法實踐也不盡一致。筆者認為，從總體上講，德國采取證明責任轉換與自由心證相結合；日本是以自由心證為主導，但不盡徹底；而我國臺灣地區(qū)則運用的是典型的、徹底的自由心證。
在德國的民事訴訟法中，對證明妨礙行為采取自由心證①的制裁，然而在其司法實務中，原本對證明妨礙采取證明責任轉換的制裁，但20世紀60年代以后，法院對證明妨礙行為的制裁出現(xiàn)多樣化的局面，不但采取原來的證明責任轉換的制裁方式，還有的采取自由心證，即針對不同的舉證妨礙行為實施不同的制裁方式。
在日本，從《日本民事訴訟法》第224條前兩款有關證明妨礙的法律條文來看，②對證明妨礙的規(guī)制主要采取自由心證，因為在其所有相關條文中均使用了“可以”一詞。然而第224條第3款規(guī)定：“在本條前兩款規(guī)定的情況下（即當事人不服從文書提出命令和毀滅有提出義務的文書或致使該文書不能使用），對方當事人對于該文書的記載提出具體的主張并以其它的證據(jù)證明用該文書應證明的事實非常困難時，法院可以認定對方當事人對于該事實的主張為真實?！睆脑摋l文可以看出，法院的自由裁量受到了一定限制，自由心證不盡徹底。
在我國臺灣地區(qū)，新修正的民事訴訟法第282條③對證明妨礙的制裁采取了徹底的“法院得審酌情形”的自由心證，賦予了法官判斷證明妨礙行為更大更徹底的自由裁量權。
（二）英美法系國家的法律效果
英美法系對于證明妨礙行為的規(guī)制應符合三個目標，即救濟、懲罰及預防。雖然法院在規(guī)制不同的證明妨礙行為時所根據(jù)的原則不同，但在擇定證明妨礙的法律效果時，均以公平與制裁作為考慮的根本因素，換言之，實施證明妨礙行為當事人的主觀可歸責性和對方當事人受到的不公平程度是判定法律效果的核心因素。正如臺灣學者黃國昌所說，就公平的政策目標來說，擇定證明妨礙的法效時應傾向于對被妨礙者的不公平程度，就制裁的政策目標來說，應該傾向于妨礙者的主觀歸責性高低。
（三）對不同觀點的評價
1.證明責任轉換說
該說認為，一旦實施了證明妨礙行為證明責任就會向對方當事人轉移。根據(jù)上文所述，大陸法系國家在裁判實務中多采取證明責任轉換來規(guī)制證明妨礙。我國也有學者主張此說，認為：“只要權利一方當事人有證據(jù)表明佐證其權利主張的重要證據(jù)被對方控制，則應由相對方承擔舉證責任，若其不舉證，則應認定權利主張成立?！蔽覈罡叻ㄔ河嘘P司法解釋中關于證明妨礙的處理主要采此說 。
由于證明妨礙行為的多種多樣，若一律適用證明責任轉換，無法做到彈性而妥當?shù)奶幚砀黝惙恋K行為。正如日本學者高橋宏志所云：“從轉移證明責任中劃一性地尋求制裁固然有其有利的一面，但如此一來的缺點是，無法依據(jù)證明妨礙方式及程度的差異來靈活地作出不同的處置?！惫P者認為，對證明妨礙行為的法律后果不應僅僅采取證明責任轉換這一做法，因為它不具有彈性，沒有區(qū)分證明妨礙的主觀心態(tài)，使得故意妨礙和過失妨礙的法律后果一樣，顯然不公平、不可行。
2.降低證明標準說
降低證明標準說適用的前提是將證明程度分層，并將證明標準的不同程度與證明妨礙行為的主觀歸責形態(tài)對應起來：對于故意證明妨礙行為可以直接推定當事人的主張為真實；對重大過失證明妨礙行為要求低度蓋然性；對輕過失證明妨礙行為以優(yōu)越的蓋然性為標準；當將證明標準降低到一定程度仍會造成當事人間不公平的情形時，直接適用舉證責任倒置。通過降低證明標準，證明妨礙所造成的待證事實真?zhèn)尾幻鞯念I域將會有所減小，這時通過適用證明責任分配法則就可以進行公平裁判。但是證明標準本身是一個模糊抽象的概念，如何衡量法官內心的確信程度本來就不好把握，更不用說從一個證明標準降低為另一個證明標準了，它們之間的差異并不清晰，缺乏量化指標，受法官主觀影響很大，實踐中較難操作。
3.自由心證說
該說通過適用“一旦實施證明妨礙，就將于實施者不利的事實視為存在”的經驗法則，并在自由心證主義的框架內予以處理。實際上是一種法律上的事實推定，其基礎事實是持有證據(jù)的一方當事人無正當理由不提供該證據(jù)，推定事實是該證據(jù)的內容不利于持有證據(jù)的當事人。該說在一定程度上解決了證明責任轉換的不足，然而這一推定并不是不可辯駁的。
自由心證的適用也存在缺陷。正如日本學者高橋宏志認為，如果一方當事人確因過失而非故意導致證據(jù)滅失，從常理上來說，滅失的該證據(jù)不一定就是對該方當事人不利，也可能是有利的，所以，上述的經驗法則本身就是不成立的。
前述關于證明妨礙效果的學說，針對不同類型的案件各有其合理性。筆者認為，在發(fā)生證明妨礙的情形下，首先采取自由心證，即法官必須綜合考量妨礙者的主觀歸責性、該證據(jù)的重要性、可替代性以及妨礙行為所造成的舉證困難度等因素做出判斷，這比僵硬地適用證明責任轉換更為靈活，更有利于發(fā)現(xiàn)案件真實，更利于給予雙方當事人公平的待遇。此外，在自由心證的前提下，還應當采取證明度分層的觀點，對證明妨礙的類型加以劃分，具體問題具體分析，通過法院自由裁量對各類型的妨礙行為課以相應的法律效果，兼顧法律的靈活性與可預測性。這樣才能在法律效果上既對雙方當事人施以平等的保護，也會突出對妨礙證明者的制裁。
三、我國證明妨礙的完善
雖然我國《民事訴訟法》、《審改規(guī)定》和《證據(jù)規(guī)則》都對證明妨礙制度進行了規(guī)定，但是可操作性差且漏洞頗多。我國對于證明妨礙制度的構建存在價值及制度的缺失，并未映射公平、公正的現(xiàn)代訴訟理念及價值追求。在責任承擔方式上企圖以法律的懲罰和教育功能來制止該類行為的發(fā)生，在具體制度的構建上殘缺不全。
1.立法完善
根據(jù)《中國證據(jù)法草案（建議稿及立法理由書）》第155條規(guī)定：當事人有根據(jù)對方當事人的申請或人民法院的要求，提出任何證據(jù)的義務。對此項義務，當事人不能以自己不承擔證明責任或者舉證責任為由拒絕提出，但法律另有規(guī)定的除外。我們可以考慮，證明妨礙的立法總的一個原則應當是，占有證據(jù)的當事人雖然不承擔舉證責任，經由舉證責任的當事人向人民法院申請并經釋明，人民法院應當裁定該不承擔舉證責任的當事人立即或者在規(guī)定的期限內向人民法院提交自己所占有的證據(jù)。拒不提交的，人民法院可以蔑視法庭行為處罰，并依下列情形分別處理：（1）該拒不提交的證據(jù)是原件或者原物的，人民法院應當將該證據(jù)的復印件、節(jié)錄本、復制件以及根據(jù)原件或者原物制作的視聽資料視為原件或者原物。對此項認定，實施妨礙行為的當事人不得提出異議，但可以舉證證明。（2）該拒不提交證據(jù)的行為，導致有舉證責任的當事人對該證據(jù)提出不能的，由實施證明妨礙行為的當事人，對該拒不提交的證據(jù)方法的性質和內容，承擔舉證責任，不能證明的，人民法院應當認定他方當事人所主張的該證據(jù)方法的性質和內容真實。（3）該拒不提交的證據(jù)，是證明案件待證事實的惟一證據(jù)，人民法院應當認定該證據(jù)方法與內容真實，并據(jù)此認定該當事人的事實主張已獲證明。但是，人民法院在對妨礙者進行制裁前應當給予其程序保障，告知妨礙者享有申辯的權利，賦予其適當?shù)霓q論機會。
2.合理劃定主體適用范圍
從民事訴訟的價值追求來說，各國規(guī)定證明妨礙是基于恢復當事人之間的公平，并且防止當事人利用妨礙舉證的不當行為獲取有利于自己的結果，所以，證明妨礙的主體不應僅局限于非負舉證責任一方當事人。有些學者主張僅把非負舉證責任當事人作為證明妨礙主體，因為他們認為負舉證責任當事人受到舉證責任分配法則的規(guī)制，若舉證不能時，自負其責，承擔敗訴風險，并無使用證明妨礙制度的必要。然而，在司法實務中，負舉證責任一方當事人都有可能對對方當事人就待證事實所要進行的反證實施證明妨礙的行為。因此，只要是實施了證明妨礙行為，不管是負舉證責任當事人還是不負舉證責任當事人，都應該受到制裁。
3.充足主觀構成要件
有立法例對實施證明妨礙行為的主觀歸責要件僅限于故意這一種形態(tài)，如我國《證據(jù)規(guī)則》第75條規(guī)定的“拒不提供”就是主觀故意的形態(tài)，并沒有將主觀過失納入證明妨礙的范圍。從規(guī)制證明妨礙的法理基礎來說，當事人應該在協(xié)同主義的引導下盡到保存提出證據(jù)的義務，防止證據(jù)因故意或過失而毀損滅失，從而認定案件事實。因此，宜將過失這種歸責形態(tài)也納入證明妨礙的規(guī)制范圍。
注釋：
①自由心證是指，對證據(jù)的證明能力和證明力不預先設定機械的規(guī)則加以指示或約束，而由法官針對具體案情，根據(jù)證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)性，以自己的良知和職業(yè)道德，運用經驗法則和邏輯規(guī)則來自由判斷，進而取舍證據(jù)和認定事實。
②《日本民事訴訟法》第224條：“當事人不服從提出文書命令時，法院可以認定對方當事人所主張的關于該文書的記載為真實；（第1款）以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為相對方關于該文書的主張為真實（第2款）?！?
③臺灣地區(qū)新修正的民事訴訟法第282條：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關于該證據(jù)之主張或依該證據(jù)應證之事實為真實。（第一項）”