試論行政許可中的自由裁量權(quán)

行政許可作為行政主體對國家社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理的一種重要法律手段，被應(yīng)用于行政管理的許多領(lǐng)域，成為國家管理行政事務(wù)的一種不可缺少的措施。在行政許可過程中，由于法律本身及其公共行政主客體的原因，存在著大量行政許可自由裁量權(quán)。如何對行政自由裁量權(quán)施加有效而適度的控制，是當(dāng)前深化行政許可改革的重要課題之一，為此，筆者試圖對行政許可中的自由裁量權(quán)有關(guān)問題進(jìn)行略作探討。

一、相關(guān)概念的釋義

   （一）行政許可。對于行政許可概念的理解，不同學(xué)者有不同的看法。一般認(rèn)為，行政許可存在廣義和狹義兩種說法。廣義上的行政許可包括行政機(jī)關(guān)的一般許可、特許、核準(zhǔn)、登記、批準(zhǔn)等在內(nèi)的實(shí)施許可行為，也包括行政許可的設(shè)定、監(jiān)督等方面的內(nèi)容。而狹義上的行政許可只包含了行政許可實(shí)施和監(jiān)督，排除了立法層面上許可設(shè)定方面的內(nèi)容。我國現(xiàn)行的《行政許可法》對行政許可的概念進(jìn)行了界定，該法第2條規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”根據(jù)《行政許可法》和上述規(guī)定，筆者認(rèn)為：行政許可是指行政許可主體依據(jù)行政相對人的申請，依法進(jìn)行審查，并作出是否準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行政行為。

（二）行政自由裁量權(quán)和行政許可自由裁量權(quán)。不同的學(xué)者對行政自由裁量權(quán)有不同的認(rèn)識與理解。概括的講，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)選擇實(shí)施行政行為的自由和權(quán)力。行政許可幅度標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，必然產(chǎn)生行政許可的選擇問題，而選擇又必然要在認(rèn)知下的行政主體的理性決策來進(jìn)行，于是就形成了行政許可自由裁量權(quán)的問題。因此有人認(rèn)為自由裁量權(quán)就是選擇權(quán)。綜上所述，筆者認(rèn)為，行政許可自由裁量權(quán)就是行政主體依據(jù)法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和其理性認(rèn)識，依據(jù)行政相對人的許可申請，在職權(quán)范圍內(nèi)，對行政許可申請的有關(guān)事項(xiàng)行使行政許可決定選擇的權(quán)力。

二、行政許可中存在自由裁量權(quán)的原因

（一）我國行政許可法規(guī)定有關(guān)行政機(jī)關(guān)有依法細(xì)化行政許可規(guī)范的權(quán)力，在通過細(xì)化這些行政許可規(guī)范的過程中，有關(guān)行政機(jī)關(guān)對上位法規(guī)則會(huì)有一定的取舍，在行政許可規(guī)范細(xì)化的行政立法中存在一定的自由裁量權(quán)。另外，現(xiàn)行的行政許可法只是作為法律規(guī)范的抽象性和概括性，而且現(xiàn)行的法律也僅僅是對行政許可法作了一些原則性規(guī)定。因此，行政許可主體在法律規(guī)范的條件下和自己職權(quán)范圍內(nèi)，留有一定的行政許可自由裁量權(quán)的機(jī)會(huì)。

（二）行政主體認(rèn)識的主觀性和局限性。作為行政許可管理，由于行政許可執(zhí)法者在認(rèn)定行政許可的事實(shí)過程中，對事實(shí)的性質(zhì)，準(zhǔn)確程度與法律規(guī)則實(shí)用相關(guān)性，以及評估和取舍相互沖突的事實(shí)問題也仍然需要作出自由判斷與選擇。即使存在著指導(dǎo)行政許可權(quán)力行使的原則和規(guī)則，由于執(zhí)法人員素質(zhì)不同，對法律和政策法規(guī)的理解也存在著差異。另外，由于受執(zhí)法人員價(jià)值觀、倫理道德以及行政主體執(zhí)法資源有限性等因素的影響，在行政許可的過程中結(jié)果也往往存在差異，這也導(dǎo)致了在行政許可中存有一定的自由裁量權(quán)。

（三）客觀現(xiàn)實(shí)中行政許可管理社會(huì)公共事務(wù)的繁雜多樣性。隨著社會(huì)事務(wù)的迅速增加和社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜化，政府功能也迅速強(qiáng)化，大大增強(qiáng)了干預(yù)社會(huì)生活的力度，這里面當(dāng)然也包含了政府以行政許可方式管理社會(huì)公共事務(wù)功能的強(qiáng)化，行政許可自由裁量權(quán)的機(jī)會(huì)也會(huì)隨著增加和擴(kuò)大，絕對的羈束權(quán)力行為幾乎是不可能的。

三、行政許可中自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)

（一）是不正當(dāng)?shù)脑S可目的。一些行政許可主體在行使許可權(quán)時(shí)，懷有不正當(dāng)?shù)脑S可目的，所采取的方法與選擇的手段與許可法律規(guī)范相背離。在行政許可過程中以自己處于主動(dòng)地位為條件，在違背社會(huì)公共利益的前提下，謀取不正當(dāng)利益和個(gè)人私利。

（二）錯(cuò)誤和不相干的許可原因。一些行政許可主體在審查和批準(zhǔn)相對人的許可申請過程中加入了一些與許可毫不相干的要求，甚至加入一些錯(cuò)誤的許可原因。比如行政許可法禁止附帶不相關(guān)條件等。

（三）錯(cuò)誤的行政許可法律或事實(shí)根據(jù)。行政許可機(jī)關(guān)在受理相對人的許可申請時(shí)適用法律或法規(guī)錯(cuò)誤，或者是有意歪曲事實(shí)。另外還有一些行政許可主體在明知道自己不具備某些許可權(quán)力或依附條件時(shí)，也越權(quán)審批行政相對人的行政許可申請。

（四）背離許可一貫性原則。由于受個(gè)人利益驅(qū)動(dòng)的影響，在行政許可審批中一些行政主體違背了公開、公平、公正、誠信等原則，對同一申請，在同等條件下卻作出了兩種不同的審批結(jié)果。

四、行政許可自由裁量權(quán)的防范與控制

（一）嚴(yán)格控制行政許可條件和標(biāo)準(zhǔn)

 行政許可中的規(guī)定權(quán)是指在上位階法律規(guī)范已對行政許可作出規(guī)定的前提下，作出進(jìn)一步具體規(guī)定的權(quán)力，甚至包括作出具體行政規(guī)范性規(guī)定的權(quán)力。由于法律只確定一般原則，很少涉及到具體標(biāo)準(zhǔn)和條件，因此立法機(jī)關(guān)往往把具體的標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)及判斷適用權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)，讓他們自己決定許可范圍、具體條件、程序以及是否發(fā)放許可證等事項(xiàng)。這就賦予了行政機(jī)關(guān)在法律原則之內(nèi)具有很大的選擇權(quán)。如果法律對許可條件規(guī)定得詳細(xì)具體，那么行政主體的自由裁量權(quán)的范圍就會(huì)縮小很多。反之，如果對許可條件規(guī)定得較籠統(tǒng)，則留給行政主體許可自由裁量權(quán)的范圍就會(huì)擴(kuò)大。自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，則可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用。因此，必須嚴(yán)格規(guī)定許可條件，以防止出現(xiàn)權(quán)力濫用。在現(xiàn)有的情況下，由于立法沒有明文規(guī)定許可選擇標(biāo)準(zhǔn)，往往由行政主體在實(shí)施過程中自己決定。出于本部門或本行政機(jī)關(guān)利益，許多行政機(jī)關(guān)往往采用許可招標(biāo)、競標(biāo)等方式進(jìn)行選擇，如果這種許可標(biāo)準(zhǔn)是在實(shí)施許可過程中制定的話，就會(huì)產(chǎn)生大量的自由裁量權(quán)。因此，行政機(jī)關(guān)在確定許可標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該在具體實(shí)施行政許可行為之前在規(guī)章中有所規(guī)定和公布，必要時(shí)還應(yīng)先舉行聽證。嚴(yán)格控制許可條件和標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上可以起到防范和控制行政許可自由裁量權(quán)濫用的作用。

（二）加強(qiáng)對行政許可程序規(guī)定的控制

要保障行政許可公正公平，解決公務(wù)員濫用權(quán)力實(shí)施行政許可的問題，就必須對行政許可行為實(shí)施設(shè)立一定的行政許可程序。程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定非人情化，其制定的目的就是為了限制恣意、專斷和任意裁量。行政許可程序的設(shè)定，可以避免許可主體選擇不適當(dāng)?shù)氖侄巍⒎秶⒎葋砑又匦姓S可相對人的義務(wù)，以防止其憑借手中的職權(quán)濫用自由裁量權(quán)，抑制其行使其自由裁量權(quán)時(shí)的主觀隨意性。根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，行政許可程序分為自由行政許可程序和法定行政許可程序，自由裁量權(quán)既應(yīng)受到法定行政程序的規(guī)范，也應(yīng)受到自由行政程序的合理控制。通過程序公平，公開和公正原則，適應(yīng)行政許可程序、步驟和方法，對行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、條件、過程、結(jié)果進(jìn)行公布，使之置于公眾監(jiān)督之下。除此之外，在程序上，立法也應(yīng)不斷補(bǔ)充和完善對行政許可制度的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)對行政自由裁量權(quán)的控制。如：公開制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度。行政主體在實(shí)施行政許可過程中舉行聽證，聽取厲害關(guān)系人的意見不僅有利于公正作出裁斷，而且還能從主觀上限制個(gè)人臆斷，聽證制度的實(shí)行可以限制行政主體一定的自由裁量權(quán)。

（三）嚴(yán)格行政許可事后救濟(jì)機(jī)制

 行政許可自我約束機(jī)制雖然在一定情況下發(fā)揮作用，但仍不可能完全避免行政主體尋找借口規(guī)避其正常功能。因此，必須建立事后救濟(jì)機(jī)制，以防止行政主體自由裁量權(quán)的濫用。“在防控自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法一旦授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，其本身是無法控制該行政裁量權(quán)不被濫用的?！保?］ 借助行政許可機(jī)關(guān)外部力量，嚴(yán)格行政許可事后救濟(jì)，是控制行政許可自由裁量權(quán)的最后一道防線。對于行政相對人來說，事后救濟(jì)可以通過兩種途徑來實(shí)現(xiàn)保障自己的合法權(quán)益。一是司法救濟(jì)，即行政相對人可以通過行政訴訟或行政復(fù)議來維護(hù)自身合法權(quán)益。二是通過控告、檢舉、投訴等向上級行政機(jī)關(guān)以及其他有權(quán)機(jī)關(guān)反映真實(shí)情況，通過行政監(jiān)察或外部力量促使有關(guān)責(zé)任機(jī)關(guān)重新審查和糾正其濫用自由裁量權(quán)的行為或決定。事后救濟(jì)制度對于行政許可主體來說帶有一定的懲戒性和警示性。通過實(shí)行內(nèi)部、外部以及上下層級監(jiān)督機(jī)制，促使有權(quán)的行政機(jī)關(guān)對于濫用自由裁量權(quán)作出不當(dāng)行政行為和決定的許可機(jī)關(guān)，以及相關(guān)責(zé)任人依法進(jìn)行懲處。通過嚴(yán)格執(zhí)行行政許可事后救濟(jì)制度，在一定程度上可以防范和控制行政許可自由裁量權(quán)的濫用。

（四）遵循“比例原則”保障行政許可自由裁量權(quán)公正行使

行政許可過程中存在著許多自由裁量權(quán)的事實(shí)足以說明，通過法律規(guī)范不可能完全消滅自由裁量權(quán)存在的空間，應(yīng)該通過平衡規(guī)則和自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，將許可自由裁量權(quán)控制在合法合理的范圍內(nèi)。因此，行政許可執(zhí)法還應(yīng)該遵循行政比例原則。行政法學(xué)上的比例原則是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與相對人的權(quán)益保護(hù)，如果為實(shí)現(xiàn)行政目的，可能對相對人的權(quán)益造成某種不利的影響時(shí)，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，使兩者處于適度比例。因此，比例原則在行政法學(xué)上又被稱為“最小侵害原則，禁止過度原則。”行政比例原則不但為現(xiàn)代條件下行政許可執(zhí)法提供了新的規(guī)范形式，而且還具有普遍的實(shí)用性。在行政法上，不管是制定行政許可規(guī)則還是實(shí)施行政許可，都必須遵循比例原則，接受該項(xiàng)原則的規(guī)范和制約。一般而言，行政許可比例原則包括以下幾個(gè)子原則。一是行政許可執(zhí)法措施對目的的適當(dāng)性原則，行政主體所采取的方法，選擇的手段，必須能夠達(dá)成行政許可的目的，而不得與目的相悖離，否則便會(huì)喪失了合法性。二是最小侵害的必要原則，行政主體在面對多種適合達(dá)成行政許可目的的手段可供選擇時(shí)，應(yīng)選擇對行政相對人利益限制或損害最少的手段。三是禁止過分均衡性原則。即行政主體對行政相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政許可目的的價(jià)值，兩者之間比例必須相稱。

（五）結(jié)束語

綜上所述，由于法理上和現(xiàn)實(shí)中的原因，導(dǎo)致行政許可執(zhí)行過程中存在著大量的自由裁量權(quán)。如果行政許可自由裁量權(quán)運(yùn)用不當(dāng)，又缺乏必要的防范和控制措施，勢必會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。我們一方面在充分賦予和保障行政許可主體行使自由裁量權(quán)的同時(shí)，另一方面必須建立和健全有關(guān)法律規(guī)范和監(jiān)督機(jī)制，防范和控制行政許可自由裁量權(quán)的濫用，以便更好的發(fā)揮行政自由裁量權(quán)在行政許可中的作用，保障和維護(hù)行政許可申請人的合法權(quán)益。

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