法律行為的類型化新探——學(xué)術(shù)論壇

一、法律行為的模型化——以刑法行為之模型化為例
法律行為之類型化，絕非只應(yīng)局限于對單一法律行為的分門別類，因為分門別類之本身不是目的。這正如在超市進(jìn)貨的過程中勢必要對貨物進(jìn)行分類，其貨歸其位的目的不過是為了銷售而已。法律行為的分類只是其類型化的第一步，那么它的第二步就是模型化——即歸納、抽象和提煉出特定類型的法律行為的行為模式。葉必豐教授稱之為行政行為的模式化或型式化研究。所謂型式化的行政行為“系指。已經(jīng)廣受實務(wù)、已固定化之行政行為，其概念、體系與其他體系相互間關(guān)系已經(jīng)大體具備的行政行為?！狈尚袨榈哪Ｐ突畠?nèi)在之理源自于法律行為的法定性，法律規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu)尤其是行為模式?jīng)Q定著一般社會之行為人的行為何以成為法律行為。
以“刑法上的行為”構(gòu)成要件為例?！靶谭ㄉ系男袨椤睒?gòu)成要件的模式化或模型化此時表現(xiàn)為一種規(guī)范中的行為模式，往往可以輕易地從紛繁復(fù)雜的具體事實性行為中概括出類型化的行為要素，這些要素又對識別犯罪起著模型化的作用，并且以構(gòu)成要件的名義深刻地把握了刑法條文中所描繪的“行為”的特征。一般認(rèn)為。立法者思維中條理化的“犯罪”源自于對社會一般價值觀念的理解和把握。然而，如果不經(jīng)由外在表達(dá)和適用而發(fā)揮作用，此種立法思維并不具有實際意義。正是由于對“犯罪構(gòu)成”進(jìn)行模式化的犯罪模型應(yīng)運而生，我們才可據(jù)此種模型來檢驗社會生活中各種行為即可獲得是否屬于“犯罪”的理想答案。但此答案的獲得仍需明確一個問題，即刑法條文、犯罪構(gòu)成與“刑法上的行為”的關(guān)系問題。刑法條文是一種書面形式的宣告，內(nèi)容是那些反映和體現(xiàn)打擊嚴(yán)重侵害社會利益、個人權(quán)益的國家意志。在立法階段，刑法條文是國家以明確的書面形式規(guī)定對犯罪行為如何處罰的規(guī)范；在司法階段，這些規(guī)范為哪些行為應(yīng)屬于“犯罪”提供了可識別的最終依據(jù)。但是，由于刑法條文是概括和抽象的，簡單而又籠統(tǒng)的罪行描述，往往不便于其法律適用與選擇的實施與操作。因此，法官和法學(xué)家們借助生活經(jīng)驗和專業(yè)知識將犯罪的已有處理模式類型化和定型化，此種類型化和定型化所體現(xiàn)出的理論解釋體系就是“犯罪構(gòu)成”。盡管我國刑法并無明確將“犯罪構(gòu)成”寫入，但是如果綜合分析刑法條文中所規(guī)定的罪狀就很容易看出其在立法精神上所蘊含的對“犯罪構(gòu)成”的相關(guān)規(guī)定。由于“罪行法定”原則的存在，任何犯罪模型的確定都有賴于具體的刑法規(guī)范。我們將思維中的“犯罪構(gòu)成”貫徹于司法中的具體行為的操作模式，使得刑法條文成為識別犯罪的犯罪構(gòu)成理論。而犯罪構(gòu)成理論的建構(gòu)與成熟不僅依賴于立法者、司法者，還有賴于法學(xué)家們由此抽象而出的學(xué)說理論，從而為紙面上的觀念理論轉(zhuǎn)化為司法實踐中確定罪與非罪，此罪與彼罪的尺度和標(biāo)識?！靶谭ㄉ系男袨椤毕鄬τ诜缸镌味?，仍然是一種犯罪模型，盡管同“犯罪構(gòu)成”一樣，也包含著某些類型化的要素。但是也必須看到二者的不同。二者的不同之處就在于作用和分類上的不同，“刑法上的行為”基于刑法意義上的行為方式比較研究分為“作為”、“不作為”等幾種類型；而犯罪構(gòu)成并無如上分類。另外，“犯罪構(gòu)成”是法官在進(jìn)行個案裁判之時的規(guī)范性指導(dǎo)，法官以此來尋找具體行為與觀念模型之間的通路。因而“刑法上的行為”和“犯罪構(gòu)成”都是“模型”，都有賴于司法者將其付之于原形中進(jìn)行比對。這樣一來，“刑法上的行為”和“犯罪構(gòu)成”就同樣是以“構(gòu)成要件”作為載體和反映形式的理論模型，這就是我們視之為模型板塊的“構(gòu)成要件”。
二、法律行為之類型化——法律行為的類推適用
（一）法律行為類型化之類推化
如前所述，規(guī)范是一種類型的概括，事實與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法是類推。類型與具體事物的趨近有關(guān)。因此，當(dāng)抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握法秩序的內(nèi)在脈絡(luò)時，類型化思考卻能夠清楚顯現(xiàn)包含于類型中的個別特征，認(rèn)識到法律生活現(xiàn)實中的特殊層面。由直觀經(jīng)驗得到的類型，我們還可以由思想來掌握一些類型：由具體事物中抽象出一般的特征、關(guān)系與比例，并賦予名稱，這樣得到的類似為一種整體的形象，這也是一種類型；類型處于個別直觀及具體的掌握“抽象概念”兩者之間。由于法律推理的過程中，傳統(tǒng)的三段論不能回答“是”命題與“應(yīng)該”命題遺留下來的難題，于是類推（類比推論）就出場了，類比推論因為混合著歸納與演繹兩種方法，而有可能在事實與價值的層面解決方法論問題。雖然類推的結(jié)論并非必然可靠，但也并非一定會給法律適用帶來不妥。
類型化的終點就是類推。類型化的思維就是類推思維。類型，并非簡單地指某類事物，還對應(yīng)著類別的一個概念存在。類別包容了有相同特征的事務(wù)，類型所指稱的是法律認(rèn)識的對象經(jīng)由類推而來的，這是因為新的、具有創(chuàng)造性的知識往往不能以精準(zhǔn)的邏輯推論得來。所以說，對事實加以抽象，再比較于規(guī)范的相似點，最后由演繹得出結(jié)論。這具有決定性意義和價值。
司法過程中必須以規(guī)定的條件嚴(yán)格衡量那些被抽象概念所規(guī)范的對象。凡是誕生于類型化思維的法律規(guī)定，必須強調(diào)適用過程中反復(fù)將法律與個案對應(yīng)，權(quán)衡和區(qū)別個案中符合法律規(guī)定的特征和沒有被法律所描述的特征，進(jìn)而找到適合個案裁判的細(xì)則或理據(jù)。
類型化的類推機制。如前所述，假定法定案件和待決案件之間存在特征上的相似點。就可以認(rèn)為兩案“類似性”的存在。舉例來說，如果判例A具有w1、w2、w3、w4、w5特征，待決案件B有w1、w2、w3、w6和w7特征，相比較之下發(fā)現(xiàn)兩案均有w1、w2、w3三點相同特征，再加之這三個特征都具有重要意義，此時可以說兩案有類似性。類是存在相同特征，也有某些不同特征，而整體上特征相同。假設(shè)某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f，g特征，因為它們在整體上都有a、b、c特征，則可以認(rèn)為它們屬于類型論中的同一“類型”。正是在這個認(rèn)識上，類推方法就成為類型化理論的一個重要組成部分。因為正是借助類推，才使得類型化成為法律推理和法律判斷中最具合理性的思維方式。類型的思考方式乃在事物的本質(zhì)之類同之中，我們惟有“以靈智的慧眼穿過外表之相而把握事物本然之理”。
（二）法律行為之類推適用——從許霆案到云南許霆案
（一）許霆案之法律行為的類型化
許霆案的案情：2006年4月21日，許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許霆取出17.5萬元，郭安山取出1.8萬元。2007年5月，郭安山被法院判處有期徒刑一年。同年12月，許霆被判無期。2008年1月16日，廣東省高院裁定“事實不清。證據(jù)不足”發(fā)回重審。2月22日案件在廣州重審。3月31日，許霆被判盜竊罪。
許霆案之法律行為要件類型化分析。從法律行為之心素（內(nèi)在方面）看，法律行為主要有三個方面：動機、目的和認(rèn)知能力。對許霆案之行為動機分析的確十分復(fù)雜?？梢哉f，正是由于ATM機的故障，引誘他最終走向惡意取款，而許霆在第一次取100元時，他的目的動機是正當(dāng)?shù)?，他多取?00多元應(yīng)屬于不當(dāng)?shù)美５撕蟮亩啻稳】钔耆枪室獾?，其目的是利用他在第一次取款時已經(jīng)知曉的ATM機的技術(shù)漏洞，從取款機里取更多的錢，實現(xiàn)對銀行錢款的非法占有。許霆作為一個完全行為能力人，在第一次以后各次的取款時，主觀上明知自己的行為會侵害銀行的財產(chǎn)利益。他對自己的行為的法律意義和后果能夠作出判斷。
從物素（外在方面）看，許霆的行為應(yīng)該屬于外在行動中的身體行為，他是用自己從ATM中取款的這一實際行為來實現(xiàn)目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的這種行為有特定的對象即ATM機；他所造成的結(jié)果直接使銀行遭受財產(chǎn)損失，并在社會上造成了一定的不良影響。毫無疑問，他的這種行為是一種違法行為，而許霆的行為究竟是構(gòu)成刑法上的盜竊罪還是屬于民事法律規(guī)范中的不當(dāng)?shù)美?，這是本案爭議的一大焦點。
許霆是否有罪？這是類型化的第一步：A（類）型還是非A（類）型？對于許霆案而言是有罪（A，如盜竊罪或侵占罪或搶奪罪）還是無罪（非A如“不當(dāng)?shù)美泵袷虑謾?quán)行為）？犯罪行為的認(rèn)定要求法官的目光在刑法規(guī)范與案件事實之間不斷流轉(zhuǎn)。因此，對盜竊罪構(gòu)成要件的理解和許霆案相關(guān)事實的歸納成為關(guān)鍵。
持無罪說者認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成要件和刑法規(guī)定來看。許霆的行為并不構(gòu)成犯罪：
第一、在許霆通過廣州商業(yè)銀行ATM提款機提款前，許霆與廣州商業(yè)銀行之間存在工資卡領(lǐng)用合約，許霆與廣州商業(yè)銀行之間事先已設(shè)定了合法的民事法律關(guān)系。第二、ATM提款機作為傳統(tǒng)銀行柜臺業(yè)務(wù)的延伸，是金融機構(gòu)設(shè)置在公共場所的服務(wù)設(shè)備。供持卡人憑密碼隨時提款。許霆在公共場所取款，無須使用秘密手段，也沒有使用秘密手段，其多次輸入帳號密碼及款項數(shù)額的行為方式與所有取款人相同。第三、許霆在ATM提款機前提款，是按照ATM提款機提示要求操作的，并不存在刑法盜竊罪規(guī)定的秘密手段，是正常的民事行為。許霆提款時并未對工資卡數(shù)據(jù)與ATM提款機數(shù)據(jù)進(jìn)行任何性質(zhì)的改變，同時也未采用任何非法的秘密手段侵入銀行數(shù)據(jù)庫更改數(shù)據(jù)。第四、公訴人認(rèn)為許霆主觀上有非法占有銀行財產(chǎn)的故意，就此認(rèn)定許霆犯有盜竊罪，顯然是錯誤的：許霆既然客觀上沒有實施構(gòu)成盜竊罪的行為，就不能構(gòu)成盜竊罪。檢方不能僅憑許霆主觀上有非理性占有的動機就認(rèn)定許霆犯有盜竊罪。第五、《中華人民共和國刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！逼駷橹梗覈谭ú]有相關(guān)條款規(guī)定從有故障的ATM提款機超額提款就構(gòu)成犯罪。
根據(jù)以上分析。許霆的行為并不構(gòu)成犯罪。依法應(yīng)判決許霆無罪。
民法上的不當(dāng)?shù)美沁@樣規(guī)定的：“沒有法律或合同的根據(jù)，使他人受損失而自己獲得的利益，就是不當(dāng)?shù)美！辈划?dāng)?shù)美兴拇筇卣鳎孩僖环将@利，主要指財產(chǎn)上的獲利；②他方受損獲利；③與受損間有因果關(guān)系；④無合法根據(jù)。許霆利用ATM機的技術(shù)漏洞的取款行為，從表面上看似乎符合以上四點構(gòu)成，但是，不當(dāng)?shù)美袨槿说闹饔^上應(yīng)當(dāng)是沒有積極地取得他人財產(chǎn)的故意。本案中。許霆再次取款的行為，首先是由主觀故意的一種秘密竊取行為。所以，筆者認(rèn)為，許霆的行為不是民法上的不當(dāng)?shù)美?。刑法中盜竊罪是一種主觀上具有非法占有他人財物的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為，而這種秘密行為應(yīng)該是指行為人在主觀上自以為財產(chǎn)所有人或占有人不知曉，因此即使在客觀上財產(chǎn)所有人或占有人知曉也符合這一特征。所以即使是許霆在有銀行攝像的監(jiān)視下取款也是盜竊。許霆第一次取款時并不是故意的，應(yīng)該屬于不當(dāng)?shù)美：髞碛辛藧阂鈶?yīng)屬于盜竊罪。
許霆所犯之罪的類型化：是A（此類）型之罪還是B（彼類）型之罪？對于許霆案而言，許霆是犯“盜竊罪”還是“搶奪罪”？根據(jù)刑法規(guī)定的盜竊罪的要件，區(qū)別于搶奪罪的公開性，盜竊罪必須有秘密性。根據(jù)通說，“‘秘密’是指行為人自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺，公然將財物取走，不構(gòu)成本罪（指盜竊罪——引者注），而應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪?！彼哉f。只要行為人主觀上認(rèn)為自己的行為具有秘密性而不論客觀如何都屬于盜竊；而只要認(rèn)為自己取得他人財物的行為是公開進(jìn)行的就是搶奪，而在客觀上到底是秘密還是公開根本不重要。
許霆犯“盜竊罪”之進(jìn)一步的類型化：是xA（類）型還是yA（類）型罪？
許霆是犯盜竊金融機構(gòu)罪（xA，屬于重罪）還是普通盜竊罪（yA，非重罪，有“不當(dāng)?shù)美敝亲锒ㄐ裕灿幸蚶肁TM機器出錯而違法金融機構(gòu)之意志而秘密竊?。?？
許霆并非犯盜竊金融機構(gòu)罪（并非xA）。廣州市中級人民法院一審判處許霆無期徒刑，其理由是，一審法官認(rèn)為許霆盜竊金融機構(gòu)，因為ATM就是金融機構(gòu)。
許霆只犯普通盜竊罪而非盜竊金融機構(gòu)罪。2006年4月21日許霆到天河區(qū)黃埔大道某銀行ATM取款機取款，取款后查詢余額時發(fā)現(xiàn)自己取了1000元，但取款機卻只扣劃了1元，于是許霆連續(xù)操作取錢，前后共取款17.5萬元。24日，許霆攜款離開廣州。盜竊罪是指，以非法占有為目的，以秘密竊取的方法。將他人公私財物轉(zhuǎn)移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。在筆者看來，首先從盜竊罪的行為方式來看：該秘密竊取行為是針對財物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在場的人都發(fā)覺了也不影響盜竊罪的構(gòu)成。秘密竊取中的“秘密”具有相對性和主觀性，即行為人采用自認(rèn)為不被他人發(fā)覺的方法占有他人財物，即使客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺或注視，也不影響盜竊行為的性質(zhì)；其次就從盜竊罪的對象來看，盜竊罪的對象是他人占有的公私財物，對于自己占有的他人財物不可能構(gòu)成盜竊罪。其中，“他人占有的財物中”的“占有”是指他人對財物事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。只要是在他人事實支配領(lǐng)域內(nèi)的財物，即使他人沒有現(xiàn)實地握有或監(jiān)視，也屬他人占有。
許霆第一次取錢的行為定性當(dāng)為“不當(dāng)?shù)美保磻?yīng)定性為非罪，而第二次以后的行為，系有因利用ATM機器出錯而違法金融機構(gòu)之意志而秘密竊取，犯盜竊罪之行為，故定性為普通盜竊罪。盜竊金融機構(gòu)罪之要件當(dāng)為故意（蓄意或惡意），而許霆因ATM機器出錯而臨時起意，非蓄意故意盜竊金融機構(gòu)，且許霆取錢之后聯(lián)絡(luò)過金融機構(gòu)試圖退錢給銀行。就此而言沒有推定為普通盜竊罪（yA，非重罪，有“不當(dāng)?shù)美敝亲锒ㄐ裕灿幸蚶肁TM機器出錯而違法金融機構(gòu)之意志而秘密竊取）。
量刑類型化：是yA1還是yA2（非yA1）還是yA37……對于許霆案是“數(shù)額巨大”還是“非數(shù)額巨大”？
根據(jù)上述分析，許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許霆以非法占有ATM機中的錢款為目的，采取秘密手段將銀行占有的錢款轉(zhuǎn)移到其控制之下，構(gòu)成盜竊罪，而非盜竊金融機構(gòu)罪。的確，刑法第264條規(guī)定，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的對盜竊罪判處無期徒刑或死刑。根據(jù)最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“盜竊金融機構(gòu)”是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券、客戶資金等，而不包括金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物?！皵?shù)額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標(biāo)準(zhǔn)。但是許霆并非盜竊金融罪，因為它本意本來要去取款而非去盜竊，他后來盜竊也是因機器出現(xiàn)故障而引誘他走向盜竊犯罪，而非故意（蓄意、蓄謀），故意不能理解為臨時起意不當(dāng)?shù)美蛟斐煞欠ㄇ终季褪潜I竊金融機構(gòu)罪：此外許霆盜竊的錢款數(shù)額也非數(shù)額巨大，因為最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定“數(shù)額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定只屬于司法解釋，最高院屬于司法單位并無立法權(quán)，其司法解釋不具有法律效力，只是對于法官形式自由裁量權(quán)有建言之價值，再說，許霆本不屬于盜竊金融機構(gòu)之重罪，其數(shù)額巨大不具有“盜竊金融機構(gòu)”之語境下的重罪定性之意義；再說最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是10幾年前的司法解釋，時過境遷，此一時亦彼一時，當(dāng)時數(shù)額巨大，今天的彼時也非數(shù)額巨大了，許霆案的一審法官在對許霆所盜竊罪的類型化的定性上有錯，而且在其進(jìn)行量刑的類型化上也犯機械司法之過失，它完全放棄自由裁量權(quán)，而機械對照條文，機械對號入座，故其司法判決因其法律行為之類型化能力的不足而在中國媒體引起軒然大波。
許霆案的二審乃迫于民眾和媒體壓力，由盜竊金融機構(gòu)罪改為普通盜竊罪，由無期徒刑改判為五年有期徒刑；遂以平息軒然大波，但一波已息一波又起，廣東許霆案導(dǎo)致了云南“許霆案”（何鵬案）的改判，這標(biāo)志著當(dāng)代中國司法——法律行為類型化的類推機制，也就是案例指導(dǎo)制度的初期亮相了。
（二）法律行為類型化之類推適用——從許霆案到云南許霆案
傳統(tǒng)邏輯學(xué)中的類比推理公式是：
A對象有a，b，c，d屬性；
B對象有a，b，c屬性；
所以，B對象有d屬性。
就許霆與何鵬案而言，前者為A對象，后者為B對象，故在許霆案與何鵬案（云南許霆案）之間進(jìn)行法律類比推理。就有以下形式：
A對象——許霆案之許霆的行為具有以下屬性：a，ATM機出現(xiàn)故障，b，許霆利用自己的銀行卡多次從ATM機取出巨款；c，許霆盜竊金融機構(gòu)的錢款數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的刑罰；d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會危害不大；一審判無期二審改判五年有期徒刑。
B對象——何鵬案有如下屬性：a，ATM機出現(xiàn)故障；b，何鵬利用自己的銀行卡多次從ATM機取出巨款，案發(fā)后全部退還；c，何鵬盜竊金融機構(gòu)錢款數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的刑罰：
可見，許霆案（A對象）有a，b，c，d屬性；何鵬案（B對象）有a，b，c屬性；所以何鵬案B對象也有d屬性：d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會危害不大；一審判無期二審改判五年有期徒刑。
總之，法律行為類型化之類推適用的過程，可歸納概括如下步驟：
第一步，分析待決案件。盡可能了解全部案件事實，在現(xiàn)有法律規(guī)范之中查找明確的裁判依據(jù)，如果能夠輕易找到，則以演繹推理方法得出裁判結(jié)論，此時案例指導(dǎo)并無用武之地。假如，現(xiàn)在法律規(guī)范之中不存在明確的裁判依據(jù)，法律適用活動面對法律漏洞之時，就有必要運用案例指導(dǎo)方法來尋找恰當(dāng)?shù)拇龥Q案件之裁判依據(jù)。
第二步，基點案例的查尋?；趯ふ也门幸罁?jù)的目的，案例指導(dǎo)的適用，必須首先尋找基點案例，并從基點案例中發(fā)現(xiàn)或歸納出裁判規(guī)范。
第三步，同類案件的判斷。待決案件與法定案型在事實上具有同一思想基礎(chǔ)，或“同一利益狀態(tài)”，即可認(rèn)定兩者具有“類似性”。因此，應(yīng)根據(jù)法律分別確定待判案件和先前案例所屬的法律關(guān)系及其性質(zhì)；確定二者在法律事實模型構(gòu)造上的相似度應(yīng)按照類型化的思維進(jìn)行。具體說來，就是根據(jù)待判案件和先前案例的案件事實、法律關(guān)系、具體情節(jié)和訴訟標(biāo)的請求，確定它們的構(gòu)成要件，并對構(gòu)成要件進(jìn)行比照。顯然，法律行為之類型化之于類推適用之中（也就是確立案例指導(dǎo)制度的過程），最關(guān)鍵也最困難的地方是兩類案件之間的事實比對，也即是相似性的確定。
第四步，裁判規(guī)范的探尋，即從先例中發(fā)現(xiàn)或歸納出裁判規(guī)范。如要確定待判的案件事實在所有這些要件上，與指導(dǎo)性案例上已經(jīng)判定的要件是否全都相一致（訴訟標(biāo)的、損害結(jié)果及過錯情形、當(dāng)事人意思表示行為、法律目的及當(dāng)事人行為的目的、案由等有助于判斷案例之間的構(gòu)成要件是否相似），還要進(jìn)一步確定二者之間的不同之處；就法官而言，就是要能夠在眾多前例中鑒識、甄別、并發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)則，是要為當(dāng)下的案件選擇最合適的規(guī)則。
第五步，裁判結(jié)論的得出應(yīng)依賴演繹形式推理或類比推理。首先對決案件事實是否符合先例中包含的法律事實進(jìn)行比對和判斷，這個過程涉及到對待決案件進(jìn)行實質(zhì)性的歸類與篩選，繼而尋找到進(jìn)行比對的基點案例，以便于事實對比、發(fā)現(xiàn)和提煉規(guī)則，最后得出結(jié)論。顯然。事實比對也是法律類推的過程。而一旦確定了相似性。就應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則，運用法律類推和演繹形式推理得出裁判結(jié)論。