中國外資并購國家安全審查論——學(xué)術(shù)探索

中國的外商投資和對外貿(mào)易推動了中國向全球經(jīng)濟(jì)大國的轉(zhuǎn)型。在過去20多年的時間里，中國從全球化浪潮中受益匪淺。截至2012年3月，中國吸引外資金額達(dá)到了205億美元。①外商投資對中國經(jīng)濟(jì)的積極影響不可置疑。外來資本在中國助推了工廠的建設(shè)，創(chuàng)造了就業(yè)，將中國引向了國際化市場，并帶來了重要的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。這些新的技術(shù)不僅對中國的經(jīng)濟(jì)增長有所裨益，而且對中國的軍事也有所裨益，因而從整體而言，有益于中國的國家安全。同時，外商投資對中國經(jīng)濟(jì)的消極影響也不可忽視。例如在外資并購中國企業(yè)的實(shí)踐中出現(xiàn)的壟斷、規(guī)避法律、投機(jī)性并購和國有資產(chǎn)流失等現(xiàn)象對我國經(jīng)濟(jì)國家安全產(chǎn)生了不利的影響。在不希望對外資構(gòu)成不必要障礙的前提下，中國為保護(hù)自身國家安全，需要建立對外資的國家安全審查制度。目前，全球投資的下降促使中國積極探索既能促進(jìn)外商投資，又能有效地對外資進(jìn)行國家安全審查的制度體系。
一、中國外資并購國家安全審查的緣起
中國外資并購國家安全審查制度的建立源自于中國自身對外投資屢屢遭受限制的現(xiàn)實(shí)和借鑒其他國家立法、實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)。
（一）中國自身對外投資屢受限制
早在1990年，美國總統(tǒng)就曾阻止中國航天技術(shù)進(jìn)出口公司（China National Aero-Technology Import and Export Corporation）收購生產(chǎn)民用飛機(jī)零部件的美國曼姆科（Mamco Manufacturing Inc.）公司，該交易是迄今為止美國總統(tǒng)唯一一次利用外資審查法律授予的權(quán)力阻止外資收購美國企業(yè)。該案中，美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States， 以下簡稱“CFIUS”）擔(dān)心中國航空技術(shù)進(jìn)出口公司為了獲取敏感的西方技術(shù)而規(guī)避美國的對外出口管制法律。②隨后，布什總統(tǒng)簽發(fā)了正式的反收購令，迫使中國航空技術(shù)進(jìn)出口公司撤回了對美國曼姆科公司的投資收購。
2005年，美國政府又阻止了一起中國公司收購美國公司的并購案。美國國會干涉了中國海洋石油有限公司（以下簡稱“中海油”）對位于美國加利福尼亞州的尤尼科（Unocal）公司的收購。在中海油并購尤尼科的過程中，美國國內(nèi)遇到了極大的政治阻力。國會議員的反對之聲尤其強(qiáng)烈，聲稱“中海油的競價應(yīng)該基于美國安全考慮而被拒絕”。 Ben White & Justin Blum， Chinese Consider Assurances to Unocal， Wash. Post， July 14， 2005， at D3.這最終導(dǎo)致美國眾議院促成布什總統(tǒng)阻止該交易。同年8月，尤尼科董事會建議股東接受美國雪佛萊公司的競價，隨后，中海油退出了競價，尤尼科股東投票同意了雪佛萊的競價。
（二）各國實(shí)踐的基本經(jīng)驗(yàn)——以美國為視角
美國對外國直接投資的規(guī)范始于20世紀(jì)70年代，國會對大量流入美國市場的外國直接投資進(jìn)行調(diào)查。為此，國會通過了1974年的《外國投資研究法》（Foreign Investment Study Act of 1974）和1976年的《外國投資調(diào)查法》（Foreign Investment Survey Act of 1976）。這兩部法律規(guī)定，由總統(tǒng)負(fù)責(zé)收集外國投資的信息并向國會提供收集到的信息。當(dāng)時的福特總統(tǒng)認(rèn)為，行政機(jī)構(gòu)有責(zé)任對外國在美國的投資進(jìn)行監(jiān)控，并在外國投資領(lǐng)域協(xié)調(diào)一致地實(shí)施美國政策。 Exec. Order No. 11，858， 3 C.F.R. 990， 1975.福特總統(tǒng)將這一責(zé)任委任給了CFIUS。隨后，美國很快意識到，單單這些規(guī)定還不足以完成對外資的監(jiān)控。在此后30多年時間里，美國又通過了一系列法律，構(gòu)成目前對外國投資進(jìn)行國家安全審查的規(guī)范性制度。這些法律包括1988年《艾克森-佛羅里奧修正案》（Exon-Florio Amendment）、1992年《伯德修正案》（Byrd Amendment）和2007年《外國投資和國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007）及其實(shí)施細(xì)則。
1.艾克森-佛羅里奧修正案
80年代，不斷增長的外國直接投資加深了美國民眾對外國公司并購美國企業(yè)的擔(dān)憂，他們擔(dān)心這些并購有可能損害美國的國家安全。這樣的擔(dān)憂在1987年富士通（Fujitsu）案中得到了升華。富士通是一家日本的電子公司，欲收購美國的一家名為仙童（Fairchild）的半導(dǎo)體公司。很多人認(rèn)為半導(dǎo)體對于高科技的武器發(fā)展至關(guān)重要，同時還認(rèn)為，允許富士通收購仙童將進(jìn)一步鼓勵日本企業(yè)的反競爭商業(yè)行為并迫使美國在軍民兩用技術(shù)市場依賴于日本供應(yīng)商。Jose E. Alvarez， Political Protectionism and United States International Investments Obligations in Conflict： The Hazards of Exon-Florio， Va. J. Intl L.， Vol.30， 1989， pp.56-63.國會為此召開了聽證會，以便決定是否需要以及如何阻止“富士通-仙童”的并購交易。國會議員普遍認(rèn)為，需要專門的立法授權(quán)去阻止外國直接投資，并進(jìn)而提出了對《技術(shù)競爭法》（Technology Competitiveness Act）的修正案——《外國投資、國家安全和核心商業(yè)修正案》（Foreign Investment， National Security， and Essential Commerce Amendment，Exon-Florio Amendment）。該修正案即為艾克森-佛羅里奧修正案，其本意是授權(quán)總統(tǒng)干涉任何威脅美國國家安全和對“核心商業(yè)”的接管、兼并、收購、合營或許可協(xié)議。根據(jù)該修正案，對于一項(xiàng)外資并購，如果總統(tǒng)認(rèn)為有充分證據(jù)表明享有控制權(quán)的外國實(shí)體可能采取威脅美國國家安全的措施，并且除了美國《國家緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》外，其他法律規(guī)定不能提供充分、適當(dāng)?shù)臋?quán)力保護(hù)美國國家安全，則總統(tǒng)有權(quán)阻止該項(xiàng)外資并購。
2.伯德修正案
為了對可能威脅美國國家安全的外國投資做出有效應(yīng)對，《艾克森-佛羅里奧修正案》經(jīng)過重大改革以澄清CFIUS程序。1993年，國會通過1993年財政年度《國防授權(quán)法》（National Defense Authorization Act）修訂了《艾克森-佛羅里奧修正案》，被稱之為《伯德修正案》。該修正案規(guī)定，由外國政府控制或代外國政府行事的任何外國公司試圖兼并或收購某一美國公司，必須接受強(qiáng)制性的國家安全審查。在《伯德修正案》之前，所有的CFIUS審查都是自愿的。通過規(guī)定特定情況下國家安全審查的強(qiáng)制性義務(wù)，《伯德修正案》增強(qiáng)了美國政府對外國政府持股企業(yè)并購美國公司的監(jiān)察。
3.外國投資與國家安全法
《外國投資與國家安全法》（以下簡稱FINSA）的通過是美國對迪拜港口世界（Dubai Ports World，以下簡稱“DP世界”）試圖購買美國港口營運(yùn)權(quán)的直接回應(yīng)。Jason Cox， Regulation of Foreign Direct Investment After the Dubai Ports Controversy： Has the U.S. Government Finally Figured Out How to Balance Foreign Threats to National Security Without Alienating Foreign Companies？， J. of Corp. L.， Vol.34， 2008， p.300.迪拜港口事件始于2006年2月，當(dāng)時“DP世界”試圖購買一家營運(yùn)美國5個港口的英國公司，該英國公司名為半島及東方輪船公司（Peninsular and Oriental Steam Navigation Company，以下簡稱“P&O”）。“DP世界”是一家由阿拉伯聯(lián)合酋長國政府持有大部分股份的控股公司。收購前，“DP世界”自愿向CFIUS提出了申請，請求對該并購行為進(jìn)行國家安全審查。CFIUS在30天之內(nèi)即給予了批準(zhǔn)，而并沒有如同《伯德修正案》所要求的那樣對外資政府持股的投資進(jìn)行45天的審查。Deborah M. Mostaghel， Dubai Ports World Under Exon-Florio： A Threat to National Security or a Tempest in a Seaport？， Alb. L. Rev.， Vol.70， 2007， pp.606-607.
該事件爆發(fā)之初，美國民眾及眾多國會議員發(fā)表了公開的批評意見，認(rèn)為CFIUS的審查就如同僅蓋上橡皮圖章（rubber-stamping）一樣輕率。Edward M. Graham & David M. Marchick， US National Security and Foreign Direct Investment， Inst. for Intl Econ， 2006， pp.136-139.該并購交易在CFIUS獲得批準(zhǔn)之后引起了國會密切關(guān)注，掀起了一場美國政治上的反對浪潮。在國會和美國民眾的強(qiáng)烈反對聲中，“DP世界”最終自愿撤回了其在“P&O”中持有的股份，并將所有股份轉(zhuǎn)賣給了一家美國公司——AIG全球投資集團(tuán)。隨后，國會通過了FINSA。
FINSA旨在澄清《艾克森-佛羅里奧修正案》中所規(guī)定的國家安全審查的范圍，同時增加了CFIUS審查的透明度，強(qiáng)化了CFIUS的報告要求。2008年12月22日，作為FINSA實(shí)施細(xì)則的《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》（Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeovers by Foreign Persons）開始生效，下文中，筆者將《外國投資和國家安全法》及其實(shí)施細(xì)則《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》統(tǒng)稱為“CFIUS規(guī)則”。該條例進(jìn)一步澄清了CFIUS的審查規(guī)范。這些專門立法和規(guī)定，一方面賦予了CFIUS的國家安全審查權(quán)，另一方面也限制了CFIUS的權(quán)力濫用。