招投標投訴處理機制的改革亟待理性與法治——當代學術論壇

 一、工程建設招投標投訴處理案件呈現(xiàn)的特點
（一）案件多發(fā)、復雜性高
隨著經濟社會的高速發(fā)展，招投標市場的發(fā)展日趨完善，涉及招投標投訴的案件越來越多，加之公民法律意識的增強，新的信息傳播媒體的興起，給案件本身增添了若干復雜因素。行為人秉承“上有政策，下有對策”刻意規(guī)避法律，更增加了案件處理的難度。
（二）投訴成本低，濫投濫訴嚴重
投標人及相關利害關系人“認為”招投標活動不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的，就有權依法向有關行政監(jiān)督部門投訴，“認為”一詞依賴投訴人的主觀意思，加之投訴成本較低，投訴處罰機制不健全，實踐中捏造事實、偽造證明或提供虛假投訴材料的濫投濫訴現(xiàn)象嚴重，干擾招標投標后續(xù)工作正常開展；還有些只要不滿評標結果就去投訴，行政監(jiān)管部門需要耗費人力、財力去處理爭議，在焦頭爛額中去伸張正義。這樣下去招投標很有可能演變成現(xiàn)代的“八股文”，不分重大失誤與細小瑕疵的差別，陷入曠日持久的爭議之中。
（三）違法手段更為先進和隱蔽，證據獲取困難
不少串標、圍標等違法行為，通過借用現(xiàn)代高科技撤換投標文件，更改報價、泄露標底、內定中標人等欺騙性和隱蔽性手段作案，很難被發(fā)現(xiàn)，取證也非常困難?，F(xiàn)有規(guī)定要求投訴人提供有效線索和相關證明材料，這類似于民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的原則，但在招投標投訴中，這一要求對投訴人而言難度非常高，幾乎是不可能完成的任務。
二、招投標投訴處理機制在實踐中的困境
（一）無法量化的“利害關系人”標準
盡管《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》對其他利害關系人的范圍進行了細化，并且規(guī)定“投訴人不是所投訴招標投標活動的參與者，或者與投訴項目無任何利害關系”的，行政機關不予受理。但這仍是一個無法量化的標準在考驗著我們的認知能力。“任何利害關系”是包括所有滿足招標文件條件的潛在投標人？還是限于參與了資格預審的被審查人？抑或僅限于投標人？法律的模糊其辭使得我們不得不依賴于行政監(jiān)督部門的自由裁量權來判定投訴人是否具有主體資格，具體由招投標投訴處理部門依據具體的案件情況予以判定。由于我國對招標投標活動的行政監(jiān)督有明確的職責分工，這樣可能導致不同行業(yè)類似案件完全不同的處理結果，形成各行業(yè)主管部門各自為政、各行其是以至難以控制的局面。
實踐中我們又不得不面對這樣的事實，即如果投訴多以投訴人不是所投訴招標投標活動的參與者，或者與投訴項目“無任何利害關系”，故投訴人無投訴資格，行政機關應不予受理。于是，我們不能不對“有利害關系”標準在國家法治建設中的實際作用發(fā)生懷疑。試想，如此法律后果，我們還能鼓勵“無利害關系”人為維護他人權益以至公共權益而努力嗎？顯然，“有利害關系”標準己經在吞噬著我們已經取得的法治建設成果。
（二）特定情況下行政主管部門的雙重地位
根據我國招投標法及其配套法規(guī)的規(guī)定，對于招投標過程中的監(jiān)督執(zhí)法，按現(xiàn)行的部門職責分工，分別由有關行政主管部門負責并受理投訴人和其它利害關系人的投訴，招標代理機構和行政機關不能有隸屬關系和其他利益關系。在某縣供電局輸變電工區(qū)綜合樓招標①事件中，招標人是該縣供電局，招標代理機構是該縣招標代理勞務服務中心，隸屬該縣建設局，法人代表是該縣招標辦工作人員（實際上，招標代理機構是該縣建設局自己開設的代理公司）。倘若投訴人對招標代理機構提出投訴，相應地也應該由縣建設局受理，這樣縣建設局身兼二職，既充當“運動員”又充當“裁判員”。這種情況并非僅在個案中存在，它已經成為制約招投標市場良性發(fā)展的瓶頸。
（三）“進退兩難”的個人投訴制度
七部委的11號令僅規(guī)定了與招標項目或招標活動有直接或間接利益關系的法人、其他組織和個人可以提起投訴，但對個人投訴的受理、舉證、當事人保護、違法投訴的界定、責任的承擔等都沒有配套的規(guī)定。對個人投訴的有關規(guī)定僅在其他省市的規(guī)范性文件中有所體現(xiàn)。②這有點類似于國外的公益訴訟制度，似乎也暗合了憲法所規(guī)定的公民的舉報、檢舉權，但國外的公益訴訟有詳盡的法律體系，絕非我們簡單的個人投訴。缺乏法律的配套規(guī)定，使個人投訴過于脫離現(xiàn)實，造成個人投訴的進退兩難：如果允許個人投訴的存在，投訴處理機構須受理，則會涌現(xiàn)大量的個人投訴，使得其焦頭爛額，這無疑也會阻礙建設工程的進展，造成大量人力、無力、財力資源的浪費；如果拒絕個人投訴，投訴處理機構不受理，則一方面有損11號令的尊嚴，同時也會造成管理部門不作為的事實，損害了現(xiàn)代法治的精神。
三、招投標投訴處理機制改革的理性思考
（一）建立起預防式的投訴處理機制
一要增加投訴成本和投訴風險，減少投訴量。一是對虛假投訴、惡意投訴進行界定，對符合規(guī)定的駁回投訴，給予警告，列入不良行為記錄名單。二是因處理投訴發(fā)生的鑒定費用、律師咨詢費、專家論證費和調查取證費用等應當按照“誰過錯誰負擔”的原則，由過錯方負擔；雙方都有過錯的，由雙方分擔，增加投訴成本。
二要嚴格規(guī)范招投標活動中當事人的行為，加大對違法違規(guī)投訴行為的處罰力度，形成威懾力以減少投訴隱患。對虛假惡意投訴的，依法給予行政處罰，記入建設行業(yè)信用信息系統(tǒng)并公開曝光。因招標代理機構及評標專家的違法違規(guī)行為或者其他不當行為導致投訴且投訴事實成立的，對招標代理機構、評標專家及相關責任人員依法給予行政處理，直至停止其從業(yè)資格，并記入建設行業(yè)信用信息系統(tǒng)并公開曝光。
三要行政監(jiān)督部門加強自身建設，規(guī)范投訴處理。為廣泛聽取意見，全面論證投訴事項，確保投訴處理公正，江蘇推出投訴處理法律咨詢論證制度③，將投訴處理法律審核的關口前移，降低執(zhí)法風險，既使投訴的處理更加公正，又保證了投訴處理始終在法律框架下進行。這不得不說是行政監(jiān)督機關為有效處理投訴的一次大膽嘗試，取得了良好的效果。這對我們建立更加完善的投訴處理制度意義重大。
（二）加強受案標準的可操作性，跟進法律的解釋
“現(xiàn)存的法律規(guī)范對許多新發(fā)生的問題甚至根本沒有也不可能涉及，而在當事人的權利的確定通常必須依靠法規(guī)來確定的場合，法律內容的確定性在實際存在的不確定的事實面前，就顯得毫無力量。④因此立法不能適用于實踐的缺陷只能通過自身的機制解決?！胺梢唤浿贫ǎ磁c立法者分離，成為一種客觀存在，否則法律就只能是立法者的任性”。⑤法律應為招投標市場的正常發(fā)展夯實堅實的基礎，對工程建設招投標中的投訴案件，法律應進一步明確其受案標準，包括“其他利害關系人”范圍、受理投訴的機構和權限、接受投訴應遵循的程序等，防止行政監(jiān)督部門自由裁量權的過大，也有利于法院更好地實現(xiàn)對行政權的監(jiān)督，投訴處理制度才能更好的發(fā)揮效用。
（三）完善類似公益訴訟的個人投訴制度
我國法律目前對于公益訴訟制度還沒有規(guī)定，但是行政法律發(fā)展的軌跡表明：有必要建立行政公益訴訟制度，將公益訴訟制度納入我國的法律體系已成為法治的趨向。因此在招投標法律體系內完善類似公益訴訟的個人投訴制度可以有效的解決社會的矛盾和糾紛，更加廣泛的維護社會的利益。雖然個人投訴并未將糾紛直接引入司法領域，但是由行政審查程序的先行介入，不僅可以更有效的解決糾紛，也能使訴訟資源得到有效地利用，為社會主義法治和招投標市場經濟的有效進行提供必要基礎。
注釋：
① http：//bj.house.sina.com.cn/2006-08-18/2226143681.html“開封通許第一樓招標 招標人投訴藏貓膩”
②例如：北京市建設委員會、北京市“2008”工程建設指揮部辦公室關于加強“2008”工程招標投標投訴事項管理的通知（京建市〔2007〕548號）規(guī)定：“個人投訴只限于招標投標活動的參與者和利害關系人的工作人員，且投訴時投訴人應出具相關身份證明文件”。
③ 在政府采購投訴處理工作中，針對重大、疑難、復雜的法律問題，向法律專業(yè)人員咨詢，或者組織廳相關處（室）、法律專家、采購代理機構及投訴事項有關當事人召開論證會議或進行書面論證，廣泛聽取意見的內部工作制度。
④ {美}梅利曼：《大陸法系》，顧培東、褚正平譯，知識產權出版社1984年版，第26頁。
⑤ 董皞：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第106頁。