未來(lái)歐盟投資條約中可能的ISDM——商業(yè)研究

關(guān)于投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決，歸納起來(lái)，目前各國(guó)主要有三種做法：
一是以澳大利亞和部分拉美國(guó)家（厄瓜多爾、玻利維亞等）為代表的完全否定派。由于在澳大利亞國(guó)內(nèi)的廣泛異議，澳大利亞與美國(guó)的2004年自由貿(mào)易協(xié)定中就不包含ISDM。2011年澳大利亞與新西蘭緊密經(jīng)濟(jì)關(guān)系貿(mào)易協(xié)定投資議定書(shū)更明確廢除了投資者與締約國(guó)間的投資條約仲裁，只規(guī)定了國(guó)家間磋商解決程序。由于澳大利亞的健康和環(huán)保政策措施成為外國(guó)投資者的打擊目標(biāo)，如受到外國(guó)煙草公司的仲裁威脅，所以，澳大利亞決定其不再締結(jié)會(huì)給投資者帶來(lái)廣泛法律保護(hù)及訴澳大利亞政府能力的投資條約。而對(duì)于本國(guó)的海外投資者，澳大利亞政府提醒他們加強(qiáng)海外投資保險(xiǎn)，以規(guī)避?chē)?guó)有化及其他不測(cè)。很明顯，歐洲議會(huì)注意到了澳大利亞的政策聲明，所以提倡國(guó)家間爭(zhēng)端解決模式和當(dāng)?shù)厮痉ň葷?jì)。另外，玻利維亞和厄瓜多爾分別于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》（ICSID公約）。委內(nèi)瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出ICSID，雖然至今尚沒(méi)有正式通知退出ICSID，但它們已經(jīng)為此作了大量的準(zhǔn)備工作，包括停止和退出包含ISDM的雙邊投資條約等。實(shí)際上，一些拉美國(guó)家，如巴西、古巴和多米尼加共和國(guó)迄今也沒(méi)有批準(zhǔn)《ICSID公約》，從而不接受ISDM機(jī)制。而南美國(guó)家聯(lián)盟?。║NASUR）的成員國(guó)正在組建一個(gè)區(qū)域性仲裁中心以取代ICSID。
二是以美國(guó)和加拿大為代表的改革完善派。這些國(guó)家仍然接受ISDM，但鑒于現(xiàn)實(shí)情況，采取了對(duì)其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓勵(lì)磋商、談判、調(diào)解和調(diào)停等替代性爭(zhēng)端解決方法。例如，2004年加拿大投資條約范本第25條規(guī)定，“在投資者提出仲裁請(qǐng)求之前，爭(zhēng)端方應(yīng)（shall）首先進(jìn)行磋商以圖友好解決爭(zhēng)端”。（2）排除最惠國(guó)待遇條款對(duì)ISDM的適用。如2008年加拿大與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定附件第804.1條規(guī)定，最惠國(guó)待遇并不包括國(guó)際條約或者貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定的爭(zhēng)端解決機(jī)制，例如投資爭(zhēng)端解決程序。（3）將特定事項(xiàng)直接排除在ISDM之外。例如，2004年加拿大投資條約范本附件IV將加拿大外資并購(gòu)審查決定、加拿大執(zhí)行或強(qiáng)制執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法的決定排除在ISDM之外。（4）　將特定事項(xiàng)排除在投資條約之外，從而排除在ISDM之外。例如，2008年美國(guó)與盧旺達(dá)投資條約第21條將稅收措施排除在條約之外，第20條將金融服務(wù)審慎措施排除在條約之外，第18條將重大安全與緊急情勢(shì)排除在條約之外。（5）考慮建立上訴機(jī)制。2004年美國(guó)雙邊投資條約范本第28條規(guī)定，“如果在一個(gè)獨(dú)立的多邊協(xié)議中建立了一個(gè)上訴機(jī)構(gòu)，旨在審查根據(jù)國(guó)際貿(mào)易或投資協(xié)議規(guī)定組成的處理投資爭(zhēng)端的仲裁庭所做出的裁決，而該多邊協(xié)議在締約方生效，那么締約國(guó)雙方應(yīng)盡力就上訴機(jī)構(gòu)將對(duì)該多邊協(xié)議在締約國(guó)雙方生效后根據(jù)本節(jié)第34條（裁決）規(guī)定作出的仲裁裁決進(jìn)行審查達(dá)成一致”。在此基礎(chǔ)上，美國(guó)對(duì)外雙邊投資條約實(shí)踐往往規(guī)定，在其雙邊投資條約生效后3年內(nèi)，考慮是否建立上訴仲裁機(jī)制。
三是以為德國(guó)和法國(guó)代表的完全推崇派。對(duì)于投資者與東道國(guó)之間的爭(zhēng)端，法國(guó)2006年雙邊投資條約范本規(guī)定，首先爭(zhēng)端方應(yīng)尋求友好解決，如果6個(gè)月內(nèi)不能友好解決，則應(yīng)任何一方請(qǐng)求，可將爭(zhēng)端提交ICSID，當(dāng)爭(zhēng)端涉及對(duì)一締約方的次主權(quán)實(shí)體（subsovereign　entities）的行為或不行為的責(zé)任時(shí)，次主權(quán)實(shí)體必須無(wú)條件同意利用ICSID（國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心）。對(duì)于同樣的問(wèn)題，德國(guó)2008年雙邊投資條約范本規(guī)定，投資者和締約國(guó)之間的投資爭(zhēng)端應(yīng)（should）盡可能友好解決。為了幫助達(dá)成友好解決，爭(zhēng)端方也可選擇ICSID的調(diào)解程序。如果6個(gè)月內(nèi)不能友好解決，應(yīng)投資者的要求，應(yīng)將爭(zhēng)端提交仲裁。締約方毫無(wú)保留、并有法律約束力地同意投資者選擇的以下?tīng)?zhēng)端解決機(jī)制之一來(lái)解決爭(zhēng)端，分別是：根據(jù)《ICSID公約》由ICSID仲裁；根據(jù)《ICSID附加便利規(guī)則》由ICSID仲裁；根據(jù)UNCITRAL（聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則）設(shè)立單獨(dú)仲裁員或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行仲裁；根據(jù)ICC（國(guó)際商會(huì)）、倫敦國(guó)際仲裁院（LCIA）或SCC（斯德哥爾摩商會(huì)）仲裁院的爭(zhēng)端解決規(guī)則設(shè)立的仲裁庭仲裁；以及任何其他爭(zhēng)端當(dāng)事方同意的解決方法。該范本還強(qiáng)調(diào)仲裁裁決的終局性（不允許上訴）和法律約束力。需要指出的是法國(guó)2006年雙邊投資條約范本只有11條，德國(guó)2008年雙邊投資條約范本也只有13條，除了稅收措施被排除在條約范本之外，沒(méi)有采取任何美國(guó)和加拿大所采取的改良措施。
在與發(fā)展中國(guó)家的投資關(guān)系上，歐盟更是竭力希望簽訂包含有投資者——國(guó)家爭(zhēng)端解決條款的自由貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資協(xié)定。舉例來(lái)說(shuō)，曾有報(bào)道稱(chēng)歐盟和中國(guó)有望在2011年10月26日的中歐峰會(huì)上開(kāi)啟雙邊投資條約談判。在筆者看來(lái)，雖然2011年10月26日中歐未如期開(kāi)啟雙邊投資條約談判，中國(guó)也并不急需與歐盟開(kāi)始雙邊投資條約談判，但中歐開(kāi)始投資條約談判卻是遲早的事情。從投資關(guān)系上看，2010年歐盟對(duì)中國(guó)的投資達(dá)到49億歐元，而中國(guó)對(duì)歐盟的投資只有9億歐元。從相對(duì)數(shù)量來(lái)說(shuō)，中國(guó)對(duì)歐盟的直接投資占?xì)W盟所有外國(guó)直接投資的1.7%，而歐盟27個(gè)國(guó)家對(duì)中國(guó)的投資占外國(guó)對(duì)中國(guó)直接投資的20%。與我國(guó)臺(tái)灣、香港及美國(guó)和日本一道，成為向中國(guó)進(jìn)行直接投資的五大經(jīng)濟(jì)體之一。也可以說(shuō)，歐盟對(duì)中國(guó)的直接投資很大，但中國(guó)在歐盟27個(gè)成員國(guó)的直接投資卻仍微不足道。因此，在中歐雙邊投資條約中，歐盟不會(huì)放棄ISDM，而中國(guó)則要對(duì)包括ISDM在內(nèi)的投資保護(hù)措施采取何種立場(chǎng)應(yīng)該早做打算。更具體地說(shuō)，中國(guó)與德國(guó)于1983年10月7日簽訂雙邊投資條約，1985年3月18日生效。2003年12月1日德國(guó)又與中國(guó)重新簽訂雙邊投資條約，該條約于2005年12月11日生效。根據(jù)德中的這一新雙邊投資條約，一國(guó)國(guó)民與另一國(guó)的任何投資爭(zhēng)端都可以提交ICSID仲裁庭解決，然而20世紀(jì)80年代中德的舊雙邊投資條約并沒(méi)有采用ISDM，這種變化也能反映出德國(guó)對(duì)待ISDM的態(tài)度。而且，根據(jù)德國(guó)的2008年雙邊投資條約范本，只要投資者與東道國(guó)的爭(zhēng)端不能在6個(gè)月內(nèi)磋商解決，投資者就可以將爭(zhēng)端提交ICSID解決。范本的作用無(wú)疑使ISDM有普遍得到采用之勢(shì)。另外，在中法雙邊投資條約中，雖有些調(diào)和但同樣規(guī)定締約一方與締約另一方投資者之間有關(guān)投資的任何爭(zhēng)議，應(yīng)由雙方當(dāng)事人友好解決。如爭(zhēng)議自一方或另一方提出爭(zhēng)議之日起6個(gè)月內(nèi)未能解決，爭(zhēng)議應(yīng)按照投資者的選擇提交：作為爭(zhēng)議一方的締約方有管轄權(quán)的法院；根據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則設(shè)立的專(zhuān)設(shè)仲裁庭，或者“ICISD”，三選一的選擇將是終局的。
對(duì)于歐盟來(lái)說(shuō)，在其27個(gè)成員國(guó)各自存在大量的雙邊投資條約（例如，僅僅德國(guó)就有近120多個(gè)雙邊投資條約，英國(guó)有近110個(gè)雙邊投資條約，共有約1　200多個(gè)雙邊投資條約）且其大多包含ISDM的情況下，在歐盟三機(jī)構(gòu)對(duì)待ISDM的總體觀點(diǎn)仍是保留的情況下，筆者認(rèn)為，將來(lái)歐盟的國(guó)際投資條約中仍將保留ISDM，至多只是會(huì)根據(jù)現(xiàn)有ISDM的缺陷進(jìn)行一些改良。國(guó)際投資條約中是否包含ISDM仍是雙邊博弈的結(jié)果，是由ISDM本身的設(shè)計(jì)初衷，即保護(hù)投資者和現(xiàn)實(shí)情況決定的。所以，歐盟在與澳大利亞這樣的發(fā)達(dá)國(guó)家締結(jié)國(guó)際投資條約時(shí)，作為例外情況，未必包含ISDM，但與發(fā)展中國(guó)家簽訂國(guó)際投資條約時(shí)，必然要求包含ISDM，例如歐盟與印度或中國(guó)的雙邊投資條約，不太可能不包含ISDM，　如果最后不包含ISDM，歐盟肯定會(huì)在其他條款上做文章，以實(shí)現(xiàn)其總體利益最大化。筆者認(rèn)為，對(duì)于是否簽訂包含ISDM的國(guó)際投資條約，歐盟也許應(yīng)更加理性和審慎，畢竟ISDM是一把雙刃劍，弄不好這把武器就會(huì)指向自己。