外資非正常撤離的成因、影響及法律對策——經濟與管理

統(tǒng)計數據顯示，近幾年來，來華直接投資撤資情況波動較大。2007年，FDI（對外直接投資）流出約為110億美元；2008年國際金融危機期間，增長比率較為平穩(wěn)，FDI流出約為135億美元；2009年，受金融危機的強勢影響，FDI流出比率急劇上升，約達到320億美元；2010年FDI流出有回落趨勢，為212億美元。而在FDI流出情況上看，外資的非正常撤離在資本流出中占不小比重?？梢哉f，外資“非法出逃”的現象在我國愈演愈烈。數據顯示，2008年至2011年浙江省停產和宣布破產的外資企業(yè)已超過1 200家，其中有近1/3的企業(yè)主選擇了當“逃跑老板”，這個數字大概是過去10年的總和。此外，數據顯示，山東省青島市2003年至2010年非正常撤離的韓資企業(yè)就達到了460家，因外資非正常撤離所造成的后果是工人失業(yè)人數達4.6萬余人，拖欠工人工資達2.8億余元，有7億多元的銀行貸款不能按期償還。外資的非正常撤離問題，必須引起我們的高度重視。
一、外資非正常撤離的概念及主要特征
關于外資非正常撤離的問題，國內有著不同說法和稱謂，如“外商非正常撤資”、“外企非正常清算撤資”等。2008年11月9日，針對金融危機影響下外資大量非正常撤離的情況，我國商務部、外交部、公安部以及司法部四部委聯(lián)合出臺了《外資非正常撤離中國相關利益方跨國追究和訴訟工作指引》，其中采用了外資非正常撤離這一概念。
1. 外資非正常撤離的概念界定。根據我國的學術界主流理論，外資非正常撤離是指以外資企業(yè)為主要形式的境外資本投資，未按照投資東道國的相關法律規(guī)定履行包括清算程序在內的法律程序以及承擔相應法律義務，擅自全部或者部分撤出其在外資企業(yè)的資金或者終止項目合作，結束其在東道國包括企業(yè)生產經營行為在內的投資行為。[1]筆者認為，這一概念包含三點含義：第一，對“外資”的界定。從撤資的資本來源上分析，非正常撤離的外資即包括外商投資（包括港澳臺商的投資），又包括我國企業(yè)在境外投資注冊公司后的返程投資，如離岸公司在我國境內的投資。從資金形式上看，非正常撤離的外資既包括有形資產，又包括無形資產。其中，“有形資產”筆者認為包括外商非正常撤離的外資企業(yè)的現金以及轉移出東道國的生產資料，“無形資產”包括通過間接方式撤離即通過金融市場或利用導管公司、踏腳石公司等轉移出境的流動資金，還包括專利、技術、商標使用的無形資產。第二，對“非正?！钡慕缍ā！胺钦！敝肝窗凑瘴覈嘘P法律的規(guī)定，在沒有清算財產、了結債權債務和申報企業(yè)破產的情況下，不按合法程序擅自退出我國市場。第三，對“撤離”界定，外資非正常撤離包括外資的全部非正常撤離、外資的部分非正常撤離，包括外資企業(yè)對其技術的非正常撤離、對其實施項目的非正常撤離，其表現形式為撤出、終止（即不再提供、不再繼續(xù)）。
2. 外資非正常撤離的主要表現。外資非正常撤離主要表現為以下幾個方面：
（1）外商投資急劇減少、本應投入的資金逾期不到位。表現為我國外資管理部門新批外商投資企業(yè)數量出現負增長、減資額明顯增大、外商出資無法按期到位，或在項目立項階段終止申報。
（2）未經清算等法定程序提前關閉、撤離我國的外資企業(yè)顯著增加。在未履行外資退出合法程序及清償債權債務的情況下，外商“夜半出逃”，使外資企業(yè)的運行在其應當存續(xù)期間內終結或難以以其原來形式經營，以至于外資企業(yè)被迫提前解散、關閉。
（3）投資人通過各種非法途徑將企業(yè)的財產轉移出境。例如，外商投資企業(yè)利用監(jiān)管的漏洞，秘密非法轉移和變賣企業(yè)的機器設備、原材料、成品和半成品，通過地下錢莊的渠道轉移出境，以實現財產變現，達到撤離我國市場的目的。
（4）投資人利用合法形式的途徑實施非法財產轉移。外資非正常撤離一種途徑是利用股權轉讓的合法形式來非法逃避債務。例如，部分企業(yè)投資人利用關聯(lián)人設立空殼公司的形式，在企業(yè)負債累累、經營出現問題的情況下，原股東將股權轉讓給關聯(lián)人設立的空殼公司，并在轉讓合同中約定新股東承接原股東在公司中的一切權利和義務。當該企業(yè)牽涉到對外債務糾紛并應依照有關的法律規(guī)定追究出資股東的民事責任時，原股東達到了順利逃避債務的目的。另一種形式是利用關聯(lián)公司的訴訟來逃避債務，以合法方式達到資本的非正常撤離目的。[2]
二、外資非正常撤離的原因的多視角探析
近年來，外資企業(yè)經營狀況波動明顯，尤其是在2008年金融危機爆發(fā)后，全球經濟局勢動蕩，世界資本流通膨脹，外資非正常撤離情況增加。可以說，外資非正常撤離有其傳統(tǒng)的原因，同時，也受全球環(huán)境的影響，主要體現為以下幾個影響因素：
1. 基于投資方的因素。（1）投資公司戰(zhàn)略因素?？鐕净谀腹镜拈L久經營、持續(xù)營利為目的，不斷拓寬國內外市場，根據國際市場優(yōu)勢、自然資源優(yōu)勢及內部化優(yōu)勢，將子公司或分支機構設立在條件優(yōu)越的國家，母公司對其經營發(fā)展狀況予以適當或密切的關注。當母公司的全球戰(zhàn)略目標發(fā)生轉移，將資產或精力投放在新目標公司，無暇顧及原東道國子公司或分公司的發(fā)展，或減少、轉移對原東道國子公司或分支機構的投資時，外資企業(yè)很可能基于此種情況或在資金融通出現問題時，非法撤離在東道國的資產。另外，投資者個人決策也是影響投資公司的戰(zhàn)略因素。如母公司歸核方案，回籠海外零散資產開發(fā)新產品，將刺激母公司回籠資金、進行公司的新一輪投資。
（2）規(guī)避貿易摩擦。貿易摩擦是國際貿易間難以避免的問題。大多數人普遍認同，造成各國之間貿易摩擦的原因在于各國之間的風俗習慣、制度以及對貿易的理解不同。這種現狀，使得人們無法探尋出貿易摩擦的內在規(guī)律性，從而找到解決貿易摩擦而非規(guī)避貿易摩擦的突破點。在外資企業(yè)達到外商所希望的目的或是因面臨難以控制的局面或難以解決的問題，為躲避貿易摩擦帶來的種種阻礙，外資企業(yè)易以極端的方式撤離中國市場，使其單方面的利益損失達到最低或獲取利益的相對最大化。
（3）國內經濟因素的影響。國內經濟形勢決定了企業(yè)進行投資的動機，當投資國的經濟狀況處于穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展時，企業(yè)在保持平穩(wěn)向前的情況下，促進經濟的發(fā)展；當投資國經濟處于低迷狀態(tài)，人們購買力下降，大量貨物囤積滯留，企業(yè)領導者往往會通過其他途徑改善本企業(yè)的經營狀況。一般情況下，企業(yè)會采取如下方式：其一，發(fā)展對外貿易，將滯銷產品發(fā)往國外，緩解本國經濟衰退現狀；其二，轉變企業(yè)經營模式，這個問題針對企業(yè)主體經營模式不同，可分為在東道國設立三資企業(yè)、進行子公司或分公司的歸核政策。其三，在本國經濟發(fā)展過熱時，人們購買力增強，從供求關系上看，有供不應求的趨勢，此時，根據供求關系影響價格的規(guī)律，價格上漲，企業(yè)的利潤空間較大，企業(yè)可以進行創(chuàng)新，與此同時，會出現依賴國外市場或資源的情況。從上述三個層次上看，國內經濟形勢對外資的撤離都會造成一定影響。而在國內經濟處于非常時期，外商依市場形勢的變化，不排除采用非正常撤離東道國，謀求損失最小化、利益最大化。
2. 基于東道國的因素。東道國的市場環(huán)境與資源環(huán)境是影響外商投資的主要原因。具體表現如下：
（1）市場環(huán)境的變化引起外商非正常撤離。一般來說，市場環(huán)境的優(yōu)劣對于外資進入我國市場的選擇取決于人口因素、經濟因素、競爭因素、科技因素、政治因素、文化因素以及相關法律因素。分之而論：第一，人口因素方面，目前，勞動力資源已經不是我國吸引外資的優(yōu)勢因素，勞動力價格的上漲而勞動力素質不夠高，外商可以在除中國以外的其他地區(qū)，尋找更能滿足其需要的廉價勞動力。第二，經濟因素是影響外商投資的關鍵性因素之一。2008年金融危機的爆發(fā)，使我國經濟呈現出一定的泡沫化。人民幣升值，經濟發(fā)展過熱，很多外資企業(yè)未能適應經濟形勢的變化，加之我國三資企業(yè)管理結構尚不合理，使企業(yè)產生脫離我國市場的企圖。第三，競爭因素方面，競爭是企業(yè)優(yōu)勝劣汰的調節(jié)器，隨著國內企業(yè)競爭力的加強，許多技術含量不高、意識觀念相對落后的外資企業(yè)被無情的淘汰出我國市場。第四，科技因素方面，當今時代，“科學技術是第一生產力”，我國企業(yè)現已逐步跨入技術革新、科技創(chuàng)新、自主研發(fā)新產品的階段。第五，政治因素方面，我國的引資政策、監(jiān)管政策以及外資撤離的相關制度，始終存在著不盡完善之處。近年來，這方面的缺陷主要存在于行政部門辦事效率低下，外資辦理撤離手續(xù)繁雜，由此導致外商撤離持續(xù)時間長、撤離的花銷大的問題。政府未能給外資企業(yè)充分的撤離保障，為外資的非法撤離提供了“借口”。第六，文化因素方面，中西方國家的思想文化存在本源上的差異，一旦出現利益上的沖突，思想文化的差異對外資的非正常撤離起著推波助瀾的作用。第七，法律因素方面，我國在規(guī)制外資引入、監(jiān)管和退出方面的相關法律機制不完善，致使外商的權利得不到充分保障。
（2）資源環(huán)境的變化引起的外資非正常撤離。20世紀90年代以后，我國的資源開發(fā)大幅度增加，資源的過度消耗和浪費使我國再不能以資源能源大國自居。根據2011年的原油報告顯示，現我國原油55.2%來源于進口。[3]資源能源的儲備量，已經不是外資考慮進入我國市場的優(yōu)勢條件，加之科學發(fā)展觀的提出、我國企業(yè)經營方式向集約式、低碳式、環(huán)保式轉變，我國對吸引資源消耗式企業(yè)的態(tài)度、政策也隨之發(fā)生極大的變化。我國對外商投資已不再給予充裕的優(yōu)惠政策，而追逐資源的企業(yè)又往往是高消耗的企業(yè)。上述原因，對于高消耗的企業(yè)無疑是扼腕之傷。
3. 基于國際因素。（1）國際經濟環(huán)境對外資非正常撤離的影響。2008年美國華爾街金融風暴引起了世界性的金融危機；2011年7月份，美國的債務危機，又在全球范圍內掀起巨大轟動。國際評級機構標準普爾于北京時間2011年8月6日上午下調美國長期主權信用評級AAA至AA+，評級下調將會導致債券收益率上升，價格下降。獨立于標普研究團隊的S&P Valuation and Risk Strategies的分析顯示，如果美國的評級被下調至AA或A，那10年期國債的價格將會分別下降2%與3.2%，30年期國債價格在兩種情形下將分別下降3.9%與6.3%。這表明，在未來經濟發(fā)展中，持有美債的國家，其外匯儲備將縮水，同時，在金融市場上的間接投資將會受到美債危機的巨大沖擊。而對于企業(yè)的直接投資而言，外資企業(yè)的融資方式與融資能力將受到束縛。
（2）國際政治環(huán)境對外資非正常撤離的影響。國家間的政治在一定程度上決定了國家間的交往，包括經濟交往。如，中日釣魚島問題對日資產生的影響。另外，近期美債危機問題，也涉及了相當一部分國際政治問題。據標普方面表示，政治風險與不斷上升的債務負擔導致美國的信用評級下降。或者在某一方面講，在持有美國國債的問題上，國際政治制約了國際經濟的走向。
（3）國際軍事環(huán)境對外資非正常撤離的影響。國家間爆發(fā)的軍事沖突對外資企業(yè)無疑是致命的打擊。東道國與投資者母國、東道國與第三國產生武裝沖突，將使外商投資的企業(yè)暴露在軍事火力之下，尤其是東道國與投資者母國的沖突與戰(zhàn)爭，會激起東道國國民的愛國情緒而抵制該國外資，外資無疑會選擇撤離東道國，而難顧履行法律程序。事實上看，我國的軍事環(huán)境的格局是有絕對保障的，但應考慮到發(fā)生局部軍事摩擦給外資撤離造成的影響，并以法律加以規(guī)制。
（4）國際科技文化環(huán)境對外資非正常撤離的影響。在全球經濟大氣候下，科學技術已為大多數企業(yè)爭相追逐?？鐕緸榱搜邪l(fā)新產品，進行技術革新，可能會實行子公司回籠政策，將子公司的經濟力量、技術力量歸核化。
三、外資非正常撤離的影響
外資非正常撤離將帶來一系列的不利影響，主要體現在如下幾個方面：
1. 外資非正常撤離后的債務問題。（1）對勞動者、雇傭工人未嘗工資、補貼等造成的影響。外資非正常撤離后，其企業(yè)的勞動者或雇傭工人將面臨失業(yè)危險。大量的勞動力被閑置，地區(qū)失業(yè)率突然增加，必然對地區(qū)社會穩(wěn)定造成一定的影響。同時，外商投資者將可流動資本秘密轉移至國外，留下一座空廠與中方投資者或勞動者，攜卷走勞動者工資，致使勞動者無處追償個人工資及相關補貼，這必然導致社會不穩(wěn)定，最后可能會由政府來“埋單”。
（2）對應繳稅款未繳造成的影響。很多非正常撤離的外資企業(yè)是突然人間蒸發(fā)，而未清繳其應繳稅款。這樣一來，東道國給予該外資企業(yè)的優(yōu)惠以及應收稅款均得不到回報，這不僅違反了公平原則，更是給東道國政府造成巨大財政損失。
（3）對債權人未清償的債務造成的影響。外資非正常撤離的一個明顯標志就是，在毫無預兆的前提下，外商攜款潛逃。在這種情況下，與外資企業(yè)簽訂合同的債權人或第三人將面對外商撤離后所帶來的巨大損失。
2. 外資非正常撤離對業(yè)已形成的產業(yè)鏈的破壞造成的影響
外資來華投資，可以說刺激了相關產業(yè)的發(fā)展，帶動了其他國家的相關產業(yè)步入我國市場，從而形成了一個新興產業(yè)鏈。在這個產業(yè)鏈中，最先來華投資的外資企業(yè)為該產業(yè)鏈的主導，其他產業(yè)為附屬的支撐企業(yè)，應主導產業(yè)的需求，為主導產業(yè)提供其所需產品或資料，或在此基礎上將自己的附屬地位不斷做大做強，形成自己的相對獨立的企業(yè)。若外資主導企業(yè)非正常撤離，這會對產業(yè)鏈造成巨大的沖擊，沒有形成自己地位的小附屬企業(yè)將會面臨產品暫時無所適銷的局面，波及其他與其相關聯(lián)的跨國企業(yè)，嚴重的將會使企業(yè)面臨倒閉的危險。
3. 外資非正常撤離對東道國產業(yè)結構及產業(yè)布局造成的影響。外資企業(yè)步入我國市場，將為我國的產業(yè)結構、市場模式注入新的活力。譬如，隨著IT產業(yè)的不斷發(fā)展，外國IT企業(yè)通過在我國設立子公司或分支機構，或者與我國相關企業(yè)合作成立中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)，又或直接在我國設立外資獨資企業(yè)的方式，潛移默化地影響了IT產業(yè)在我國的地位，促使我國工業(yè)由重工業(yè)或輕工業(yè)向電子工業(yè)發(fā)展，并形成自己的一套產業(yè)開發(fā)、經營、銷售模式。就現在而言，外資的部分擁有高尖端技術的企業(yè)仍對我國的企業(yè)起著引領的作用。一旦這樣的外資非法撤離我國市場，將沖擊我國相關的產業(yè)結構，影響我國國民經濟的相關布局。[4]
4. 外資非正常撤離對東道國的外匯造成影響。外商在東道國進行投資，設立子公司、與東道國企業(yè)合作或合資成立合營企業(yè)、外商獨資公司，依《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第53條規(guī)定，“外資企業(yè)的外匯收入，應當存入其開戶的外匯賬戶。外匯支出，應當從其外匯賬戶中支付”。一旦發(fā)生外資的非正常撤離，外商將企業(yè)資本通過導管公司、離岸公司或其他非法途徑大量匯出，會對東道國的外匯管理將造成一定的不利影響。
5. 影響東道國外貿進出口平衡。外資企業(yè)在東道國進行生產、經營的同時，也會利用其外商身份的優(yōu)勢進行出口貿易、拓展貿易范圍?？梢哉f，外商在東道國投資企業(yè)，利用其在東道國所追求的有利條件，根據市場需求，將產品或服務銷售到其他國家或地區(qū)。在我國，三資企業(yè)及外國企業(yè)子公司在法律地位上都屬于我國的企業(yè)法人，這些企業(yè)的進出口貿易對我國的對外經貿有著相當的影響。如若發(fā)生外資非正常撤離的現象，很可能造成我國出口貿易或進口貿易的偏位與不平衡。
四、外資非正常撤離的法律對策構想
根據外資非正常撤離我國市場的一般流程的特點，筆者認為大致可分為三個階段的法律應對措施，即外資退出前的法律規(guī)制措施、外資退出我國市場的事中法律監(jiān)管措施以及外資非正常撤離后的法律追訴措施。具體闡釋如下：
1. 外資退出我國市場的事前法律規(guī)制措施。首先，要做到加強對外企經營性質、經營模式的審查，嚴格我國的外資準入立法。中國對外資的政策方面，要想做到積極引進外資，又保證外資在我國市場的健康發(fā)展、為我國經濟做出貢獻，需要給予外資一個相對自由的環(huán)境，同時又不得違背我國經濟發(fā)展的總體政策。在過去引進外資的過程中，由于政府對外資的渴求度相對較高，出現了一些不合理引資，但新形勢下，我國已經擺脫了依靠外資進行經濟建設的狹隘局面。在引進外資方面，應提高對外資企業(yè)開放的門檻，，嚴格我國的外資準入立法，積極引進高技術、低消耗、高環(huán)保、低排放的企業(yè)。這就要求，在我國行政部門引進外資時，加強對外企經營性質的審查，優(yōu)中選優(yōu)的引進外資，徹底擺脫引進某些高耗能、高排放、高污染小企業(yè)，進而從根源上防止外資非正常撤離情況的出現。
其次，要建立信用評級、風險預測系統(tǒng)。依據歷年來外資非正常撤離的情況，我國統(tǒng)計等部門應就該問題做出具體的獨立的數據統(tǒng)計，從而對來華投資的外商或跨國公司子公司或分公司的信用等級做出客觀的評價標準，對外資非正常撤離給予全面分析，為相關部門引進外資、為相關中方企業(yè)的經營戰(zhàn)略提供盡可能詳盡的參考標準，防止盲目引資造成不必要的損失。
最后，要設立外商投資經營保證制度。依靠相關保險機構，對外資非正常撤離行為形成制衡機制。在對外資的準入審查中，附加一項建議其投保隸屬于其本國的保證保險機構，或者國際性的保證保險機構，這樣一來，外資在我國經營與保險機構的擔保、監(jiān)督共同運作，對外資的非正常撤離可以起到一定的約束作用。外資企業(yè)向投資機構投保保證保險，是對投資者道德信用上的保障，一旦外資發(fā)生非正常撤離，保險機構可以起到分散風險、消化損失的作用，保證不會因外資非正常撤離給東道國帶來的損失無法追償。
2. 外資退出我國市場的事中法律監(jiān)管措施。外資非正常撤離中“沒有按照東道國的的法律規(guī)定依法履行”可以分為兩種情況，一是外資欲撤離東道國并且開始進行包括清算在內的法律程序但履行未完成就撤離東道國，二是外資未履行退出東道國市場的法律程序就攜款潛逃。
而解決上述問題的基本辦法，一是建立簡潔高效的外資撤離程序，取消外資企業(yè)解散和清算過程中的前置審批程序。二是對于有非正常撤離我國市場動向的外資企業(yè)，應采取聯(lián)動監(jiān)管機制，密切掌握外資動向，防止非正常撤離情況的出現。我國市場監(jiān)管機構應通過審核外資企業(yè)提交的關于本企業(yè)的經營狀況資料，了解分析企業(yè)大致的經營狀況走勢，著重關注經營虧損的企業(yè)動向。市場監(jiān)管機構應注重網點監(jiān)管，即做到銀行——地方政府——海關——司法機關相互協(xié)調、相互配合，保證外資企業(yè)的最新動向為此四個單位所知，依托信息網絡，建立全國統(tǒng)一、資源共享的“市場主體退出監(jiān)管網絡”，一旦發(fā)生非正常撤離行為，即可聯(lián)合進行控制，防止外資非正常撤離給我國帶來的損失。
3. 外資非正常撤離后法律追訴措施。對外資非正常撤離的事后救濟的影響因素過多，比如引渡問題、高額跨國追訴費問題、國家間的政治問題和法律沖突問題等都將制約著事后救濟的有效實行。筆者認為，對于事后救濟，除了推進協(xié)商簽訂國家間的司法協(xié)助條約或加入有關公約外，還可以采取如下措施：
一是保證最大程度的執(zhí)行原則。這條原則的基本內容是在發(fā)現外資非正常撤離時，立即開啟聯(lián)動機制，限制外商出境，凍結外商欲非法轉移的資產。政府相關部門開始審核程序，掌握外資撤離的基本問題之所在。法院開始進行相應的清算程序，確定外資所承擔的相關債權債務問題，然后，進行審判程序（很大程度上是外商的缺席判決），決定執(zhí)行問題。對于在中國境內仍然存在的可供執(zhí)行判決的財產，法院應立即執(zhí)行。最大程度的執(zhí)行原則是針對外資非正常撤離的被動行為，但是，實施該原則是有關機關執(zhí)行力加強的表現，在一定程度上可以削弱外資非正常撤離帶來的消極影響，增強對外資非正常撤離行為的震懾力。
二是實施跨國追訴權對等原則、互惠原則。對于來華投資的外資所屬的國家，實行貿易制度、跨國追訴權的對等原則、互惠原則。對等原則即貿易往來中，對于其涉及的相關問題和法律措施，給予該國與該國給予我國的同等待遇。如對于美國來講，該國迄今為止沒與任何國家訂立相互承認和執(zhí)行判決的雙邊條約，也沒有參加過任何具有此種性質的國際公約。實行對等原則，就是在同等條件下，不給予美國承認和執(zhí)行判決的對等待遇?；セ菰瓌t，即在國家間簽訂有關條約或共同加入某項國際性公約的前提下，一國給予另一國同等的互惠互利的待遇。實行上述兩原則，有利于從客觀上影響外商的母國相關政策的改變，從而保證外資非正常撤離的有法可依、追訴可行，降低外資非正常撤離的機率。
外資非正常撤離是國際經濟發(fā)展的產物，不可能完全規(guī)避但卻不可不規(guī)制。在我國經濟快速發(fā)展的形勢下，應對外資非正常撤離的根本途徑即轉變我國經濟發(fā)展模式，依據本國國情與全球形勢，形成一套適合自己的獨特的發(fā)展模式。同時，完善我國的法律體系，彌補法律漏洞，集思廣益，對未來國際經濟往來形勢加以分析預測，及時調整法律規(guī)制方式，與國際社會一道，保證國家間經濟活動長期穩(wěn)定、健康發(fā)展。