私主體參與社會保障任務(wù)的正當性分析——社科縱橫

 （一）私主體參與社會保障任務(wù)的憲法基礎(chǔ)
我國憲法第44條規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”在字面上來解釋，該條文明確了“國家”有制定養(yǎng)老保障制度的義務(wù)，并肯定了退休人員有從“國家”與“社會”獲得保障的權(quán)利?？梢?，“國家”扮演得是養(yǎng)老保障制度的設(shè)計者的角色，而養(yǎng)老保障工作的具體任務(wù)則由“國家”和“社會”共同實施、保障。此時，我們可以得出一個推論——養(yǎng)老保障義務(wù)并不具有公權(quán)力烙印，其在憲法上不排斥私主體的接觸。該推論在學(xué)理上也可以得到印證，有關(guān)行政任務(wù)民營化的合憲性討論往往只要達成“憲法并未明文禁止或要求民營化”即可，行政任務(wù)是否民營化不必在憲法上上升為基本原則，而由立法者根據(jù)社會的整體發(fā)展情形進行裁量。
我國憲法第2條第1款規(guī)定了，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！庇衷诘?款規(guī)定了，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！眱上嘟Y(jié)合，我們可以推知：首先，法律應(yīng)當對人民參與國家、經(jīng)濟、文化、社會事務(wù)管理的內(nèi)容進行規(guī)定，這種規(guī)定可以是具體的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通過各種途徑和形式參與到國家、經(jīng)濟、文化、社會事務(wù)的管理中去，這種參與方式可以是公法途徑，也可以是私法途徑。再次，所謂人民，既可以是作為單獨個體存在的公民，也可以是由一定數(shù)目公民形成的組織體。第四，公民參與管理的范疇包括國家、經(jīng)濟、文化、社會事務(wù)，社會保障事務(wù)顯然包含在其中。故可以說，私主體（無論是公民個人，抑或組織群體）均可以在憲法第44條概括授權(quán)的規(guī)定下，合法參與社會保障事務(wù)，即私主體參與社會保障任務(wù)具有憲法基礎(chǔ)。
（二）私主體參與社會保障任務(wù)的行政法基礎(chǔ)
基于依法治國原則的基本要求，政府作出行政行為的方式應(yīng)當在法律上具有容許性，即在行政機關(guān)為達成一定行政目的或任務(wù)所實施的各種活動中，選定某一特定時點的行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時的審查單元，以達成行政機關(guān)進行適法性控制的目的。事實上，“民主原則并不自始禁止行政任務(wù)民營化，其追究的只是行政任務(wù)的民營化是否有法律依據(jù)，并接受主管機關(guān)的監(jiān)督。只要該要件具備，就無違反民主原則的問題?！痹谖覈D(zhuǎn)型、社會保障行政發(fā)展的過程中，除去類似憲法第44條“國家與社會”的表述，在行政法上還有著大量允許私主體承擔(dān)社會保障任務(wù)的法律規(guī)范。如《老年人權(quán)益保障法》第24條規(guī)定：“鼓勵公民或者組織與老年人簽訂撫養(yǎng)協(xié)議或者其他扶助協(xié)議?！钡?3條又規(guī)定：“國家鼓勵、扶持社會組織或者個人興辦老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康療中心和老年文化體育活動場所等設(shè)施。”這在規(guī)范上給私主體參與社會保障任務(wù)提供了制度空間，至于私主體以何種方式參與社會保障服務(wù)（包括參與的廣度和深度）則由政府在行政管理活動中自行裁量。
以寧波市“居家養(yǎng)老服務(wù)”為例，其允許私主體參與養(yǎng)老保障行政的模式主要有三種：第一種是“政府主導(dǎo)模式”，即政府在社會保障領(lǐng)域中，既是主要的經(jīng)費提供者，又是實際服務(wù)的提供者。政府以租稅系統(tǒng)來提供資金，并以政府人力來提供服務(wù)。在這種情況下，私主體僅能就政府尚未介入的領(lǐng)域提供服務(wù)，生存空間較為狹窄。第二種模式是“私主體主導(dǎo)模式”，該模式采用完全市場化運營，此時，私主體既是經(jīng)費提供者，同時亦為服務(wù)提供者，而政府幾乎完全不介入社會保障領(lǐng)域，僅通過民政、物價等行政部門的批準（即行政許可），并對它們進行一般性的監(jiān)督。第三種模式是“合作模式”，政府認為社會保障是己身自認，但如果親力提供服務(wù)，則會發(fā)生諸如效率不佳、反映速度慢等問題，因此尋求第三方私主體合作，由政府出資委托、私主體代為提供實際服務(wù)，是一種計劃性的分工合作模式，如海曙區(qū)即是如此。這種多路徑實現(xiàn)國家社會保障任務(wù)的實踐模式，在政策上也尋得到支持。如在《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)全國老齡委辦公室和發(fā)展改革委等部門關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)意見的通知》中就有規(guī)定，“積極支持以公建民營、民辦公助、政府補貼、購買服務(wù)等多種方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，鼓勵社會資金以獨資、合資、合作、聯(lián)營、參股等方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)?！彼裕瑥男姓ㄉ蟻碚f，亦應(yīng)準許私主體介入社會保障領(lǐng)域，以實現(xiàn)福利國家之任務(wù)的達就。