違章建筑的私權(quán)保護(hù)及合理利用——社科縱橫

 一、違章建筑的法律定位和分析
（一）違章建筑的界定和類型。由于各地在地理、文化、經(jīng)濟(jì)等方面差異較大，且實務(wù)中法規(guī)、規(guī)章一直被作為規(guī)制違章建筑的法律依據(jù)，所以本文不區(qū)分違章建筑和違法建筑，且認(rèn)為違章建筑的范圍應(yīng)囊括一切違反具有法律效力的規(guī)范性文件的建筑物，其分類及其邏輯聯(lián)系見表一。
表一 違章建筑的分類及其邏輯聯(lián)系
其中按違反法律法規(guī)程度的分類有重要意義，違法程度以及對公共利益或他人利益的損害程度不同，法律對建造人的私權(quán)保護(hù)態(tài)度及違章建筑的利用關(guān)系應(yīng)有較大差別，應(yīng)分別調(diào)整，本文也將分別討論。
（二）違章建筑的法律性質(zhì)和權(quán)屬。目前，對違章建筑的法律定性有不動產(chǎn)所有權(quán)說，動產(chǎn)所有權(quán)說及占有權(quán)說三種觀點。筆者贊成占有權(quán)說，即建造人僅以其占有的事實受到法律保護(hù)。
首先，只要特定的人對特定物構(gòu)成事實上的控制就被認(rèn)定為占有。在權(quán)利人不方便或不可能行使權(quán)利的情況下，由占有人提起占有保護(hù)。即違章建筑建造人及其他占有人基于對違章建筑的實際控制這一占有事實，應(yīng)當(dāng)受到占有保護(hù)制度的調(diào)整。
其次，對違章建筑不予以任何形式的保護(hù)，等同于置其于法律不予規(guī)制的“真空地帶”，既破壞了法律的權(quán)威性，也不利于定分止?fàn)?。因此，有必要以法律?guī)范的形式對占有人給予一定程度的保護(hù)。
二、對違章建筑占有人的私權(quán)保護(hù)
在相應(yīng)的行政主管機關(guān)未對違章建筑進(jìn)行認(rèn)定及處罰之前，基于占有事實，可對其進(jìn)行合同法和物權(quán)法兩個層面上的保護(hù)。
（一）違章建筑占有人的合同法保護(hù)。就程序性違章建筑，標(biāo)的物的違法性并不能簡單地推出法律行為的違法性。最高人民法院的司法解釋將導(dǎo)致合同無效的法定情形之一的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”限定為“效力性強制性規(guī)定”，程序性違章建筑雖有悖行政管理，但違法層次較低且損害較小，故應(yīng)排除在效力性強制性規(guī)定的適用范圍之外。再者，我國“由于私法精神的長期缺位，‘違法=無效’的觀念根深蒂固，司法審判中的合同無效甚至曾達(dá)到全部合同糾紛案件的40%-50%?！盵1]因此簡單將以程序性違章建筑為標(biāo)的物的合同視為無效，已不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃現(xiàn)狀和迫切需求。因建造人對違章建筑無所有權(quán)而處于無權(quán)處分人的地位，故以程序性違章建筑為標(biāo)的物的合同應(yīng)被認(rèn)定為效力待定的合同，而其中涉及的追認(rèn)權(quán)應(yīng)由相應(yīng)有權(quán)行政主管部門享有，首先由最高主管部門制定認(rèn)定追認(rèn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)章，再在具體案件中由執(zhí)法機關(guān)視合同相對人的主觀等情況做出是否追認(rèn)的決定。
就實質(zhì)性違章建筑，由于嚴(yán)重違反法律的強制性規(guī)定且嚴(yán)重侵害他人甚至公共利益，即違背了“效力性強制性規(guī)定”，故不論公法還是私法層面都應(yīng)采取嚴(yán)格否定態(tài)度，此類違章建筑為標(biāo)的物的合同都應(yīng)當(dāng)視為無效。
（二）違章建筑占有人的物權(quán)法保護(hù)。違章建筑占有人的物權(quán)保護(hù)，是指當(dāng)占有人的占有狀態(tài)受到非法侵害時，賦予占有人在一定限度內(nèi)類似物權(quán)尤其是所有權(quán)的保護(hù)手段。由于我國《物權(quán)法》確定的物權(quán)變動的區(qū)分原則，占有人對違章建筑僅存在占有的事實狀態(tài)而不享有所有權(quán)，故無論程序性違章建筑或?qū)嵸|(zhì)性違章建筑都無任何他物權(quán)的存在。
由于對占有的保護(hù)是基于占有的權(quán)利推定效力和維護(hù)交易安全的考慮，違章建筑的占有人也相應(yīng)地享有占有保護(hù)制度中的占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)和占有妨害防止請求權(quán)，而且受保護(hù)的占有人不限于違章建筑的建造人，還包括基于以違章建筑為標(biāo)的物的合同而占有的其他占有人。另外，受到物權(quán)法保護(hù)的對象應(yīng)及于有關(guān)行政主管機關(guān)作出處罰前的各類違章建筑，包括實質(zhì)性違章建筑。
三、對違章建筑的合理利用
客觀上，違章建筑的建設(shè)需要耗費大量的人力和物力，本身價值較大甚至可能進(jìn)一步創(chuàng)造價值，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角出發(fā)，建構(gòu)一個符合資源優(yōu)化配置和經(jīng)濟(jì)效益的違章建筑處理制度，是違章建筑社會關(guān)系效益性的內(nèi)在延伸，也與建設(shè)資源節(jié)約型社會的目標(biāo)契合。
（一）美國和臺灣地區(qū)經(jīng)驗借鑒。我國經(jīng)濟(jì)正處于飛速發(fā)展時期，快速城市化引發(fā)的一系列矛盾也接踵而至，與戰(zhàn)后美國的發(fā)展歷程相似，其成功經(jīng)驗有重要參考價值。同時，同屬大陸法系并具有一脈相承的傳統(tǒng)文化的我國臺灣地區(qū)的成功經(jīng)驗更值得借鑒。
美國對違章建筑的處理制度主要包括：[2]
第一，美國在憲法層面授權(quán)了州政府沒收違章建筑的權(quán)力，并相對應(yīng)地建立了相關(guān)的聽證程序以確保建造人的抗辯權(quán)。第二，美國設(shè)立了VBT計劃，即旨在將合法沒收的違章建筑予以轉(zhuǎn)讓的程序，并設(shè)置了相關(guān)配套措施，如通知程序等。第三，美國各地方立法又針對自身實際情況采取了不同措施，如：紐約地方立法將違章建筑轉(zhuǎn)讓給獨立的房屋公司；芝加哥地方立法則由行政機關(guān)直接在一定條件下以極低價格將違章建筑轉(zhuǎn)讓給第三方。
我國臺灣地區(qū)對違章建筑的處理制度主要包括：[3]
第一，建立了從“中央”到“地方”統(tǒng)一的“立法”體系，在“法律”的層面上明確界定違章建筑，從而很大程度上避免了執(zhí)法的混亂局面。第二，區(qū)分實質(zhì)性和程序性違章建筑采取不同處理措施，并且對程序性違章建筑也區(qū)分不同情況處理。第三，將違章建筑所產(chǎn)生的環(huán)境外部性關(guān)系及其影響層面的差異作為其管理策略的考慮因素，“對應(yīng)管理策略可包括強制拆除、限期改善、或征影響費。”[4]
（二）城鄉(xiāng)統(tǒng)籌規(guī)劃視野下的違章建筑利用制度。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的快速推進(jìn)，暴露出“種田無地、上班無崗、低保無份的失地農(nóng)民問題?！盵5]違章建筑利用制度的構(gòu)建可在一定程度上緩解這一尖銳的社會矛盾，既可加強社會民生保障也能加快城市化進(jìn)程。
鑒于實質(zhì)性違章建筑嚴(yán)重違法并損害他人甚至公共利益，且與城市規(guī)劃相悖而無法補正，本文僅探討程序性違章建筑的利用制度。
2010年重慶開始推廣的公共租賃房制度對無住房或住房困難家庭無疑是一利好消息，但隨著公租房建設(shè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，“加之其資金占用周期長和投資回報率低等特點，建設(shè)資金壓力之大可想而知。”[6]而在資源稀缺條件下必須考慮降低交易和制度成本，所以將違章建筑利用制度嵌入公租房制度既可解決違章建筑的后續(xù)處理問題，又能一定程度緩解公租房的建設(shè)資金問題。具體措施如下：
第一步，由相關(guān)專業(yè)鑒定機構(gòu)對沒收的違章建筑進(jìn)行評估，確定其是否適合作為公租房。例如，若房源過于分散，會加大了管理成本，則不適合列入公租房的范疇。此時可將其轉(zhuǎn)讓給以低收入群體為代表的第三方，具體實施程序及細(xì)則可參照美國的VBT計劃。
第二步，對于符合公租房制度標(biāo)準(zhǔn)的違章建筑，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的通知程序和聽證程序，然后由有權(quán)行政主管部門將經(jīng)鑒定合格的違章建筑統(tǒng)一補辦手續(xù)，予以轉(zhuǎn)化為合法建筑。轉(zhuǎn)化后其所有權(quán)人應(yīng)該是國家，但仍需進(jìn)行登記，因為它并非自然資源，該所有權(quán)的設(shè)立也非源自政府的征收決定，不屬于免于登記的情況；而且違章建筑還牽涉到合同相對人、相鄰權(quán)人等一系列主體。
第三步，將補正后的違章建筑進(jìn)行統(tǒng)一修葺。該行為應(yīng)由公開的招投標(biāo)程序確定具有相關(guān)資質(zhì)的公司承擔(dān)，只有進(jìn)行市場化的專業(yè)運作，才能避免執(zhí)法效率低下以及權(quán)力尋租等問題。
第四步，將修葺后的違章建筑納入公租房公開透明的統(tǒng)一運作模式。而運作過程中要公開各階段相關(guān)信息，讓公眾參與監(jiān)督。例如，租住名額實行搖號分配，限制房屋自由流通，利害關(guān)系人享有申請復(fù)議或起訴的權(quán)利等。
違章建筑利用制度與公租房制度的有機結(jié)合，一方面，違章建筑得以有效利用而實現(xiàn)資源的有效配置；另一方面，節(jié)約了公租房的開發(fā)成本，更重要的是一定程度地緩和房地產(chǎn)市場的供求矛盾，保障弱勢群體的基本居住權(quán)，踐行居者有其屋的社會理想，進(jìn)一步實現(xiàn)城鄉(xiāng)共同發(fā)展的目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
[1]吳衛(wèi)兵，劉正.德、日等國違反合同效力認(rèn)定及其借鑒[J]，江西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2004（2）
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[5]衡愛民.從比較法視角看中國土地征收制度之完善[J]. 重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011，17（5）.
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