對推定解雇權(quán)制度的思考

德國法律規(guī)定，如果將勞動合同執(zhí)行到期或按約定期限解約都不符合合同當(dāng)事人的利益時，無論雇員還是雇主都可要求根據(jù)重要理由立即解約。
《法國勞動法》規(guī)定，企業(yè)單方面針對合同所作的重要變動，如果雇員拒絕在企業(yè)強(qiáng)加的條件下工作，這即可以視為企業(yè)辭退雇員。
我國香港《香港雇傭條例》中，雇員不給予通知而終止和約的情況，如有以下情況雇員可無須給予通知或代通知金而終止雇傭和約：(1)雇員合理的恐懼身體會遭受暴力或者疾病危害，而在其雇傭合約并無明訂或者根據(jù)必然含意預(yù)料會有此種情形；(2)雇員受雇主的苛待，或者雇員因其他理由而有權(quán)根據(jù)普通法無須給予通知而終止合約。
可見，各國和地區(qū)對推定解雇權(quán)制度有較具體和細(xì)致的規(guī)定。
二、推定解雇權(quán)制度在我國的立法現(xiàn)狀
我國《勞動法》第32條規(guī)定，“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：一在試用期內(nèi)；二是用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；三是用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
《勞動合同法》第38條在《勞動法》第32條的基礎(chǔ)上，對推定解雇做了進(jìn)一步規(guī)定。該條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；(2)未及時足額支付勞動報酬的；(3)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；(4)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；(5)因本法第26條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的。或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。并在第46條規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
可見，我國雖然沒有明確規(guī)定推定解雇權(quán)制度，但是對該制度的內(nèi)容做了列舉式的規(guī)定。第一，規(guī)定了在用工單位存在違法或違約行為時，勞動者可以隨時解除合同，賦予勞動者以即時解除權(quán)；第二，規(guī)定此類解除合同的情形無需事先通知用工單位；第三，規(guī)定了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度。
三、推定解雇權(quán)制度的法理依據(jù)
勞動合同是勞動者和用工單位在雙方真實(shí)意思表示一致基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議。雖然勞動合同與一般合同相比，具有極強(qiáng)的人身屬性，但是仍符合一般合同的構(gòu)成要件。在一般合同項下，一方當(dāng)事人存在欺詐或脅迫時，會導(dǎo)致合同不成立或可撤銷，并非當(dāng)然無效。而依據(jù)《勞動合同法》第26條的規(guī)定，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同”，該勞動合同無效或者部分無效。可見勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于《合同法》的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。同時，廣義上的勞動法，屬于社會法范疇，強(qiáng)調(diào)社會人，注重社會利益，并給勞動者以傾向性的保護(hù)?；谏鲜鰞牲c(diǎn)，在履行勞動合同的過程中，勞動者或用工單位存在違約或違法行為時，應(yīng)從有利于社會利益并維護(hù)社會公正的角度判斷勞動合同的效力：如果用人單位存在違法或違約行為時，勞動者自然有權(quán)解除勞動合同，這符合立法本意；如果勞動者提出解除勞動合同的申請是在用工單位欺詐或脅迫之下做出時，即對于勞動者的非本意辭職行為，應(yīng)本著維護(hù)勞動者利益的原則，由勞動者本人決定復(fù)職或者接受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
上述原理為推定解雇權(quán)制度提供了理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，推定解雇權(quán)制度并非對于用工單位改變用工條件的所有情形都適用，如果用工單位與勞動者在事前進(jìn)行了溝通，通過協(xié)商方式處理，即使協(xié)商未果，也不構(gòu)成推定解雇條件。
四、我國推定解雇權(quán)制度的缺陷
一個完善的法律制度至少包括認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、適用情形和法律后果三項內(nèi)容。與國外的相關(guān)立法相比，我國的推定解雇權(quán)制度還存許多缺陷。
第一，推定解雇權(quán)制度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不完善。從法理上講，推定解雇權(quán)制度在體現(xiàn)勞動法傾斜性保護(hù)的同時，也應(yīng)倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)的公平，既要滿足勞動者保護(hù)的需要，又不能忽視雇主的合法權(quán)益，要構(gòu)建和諧穩(wěn)定的用工關(guān)系。我國《勞動合同法》第38條，未對勞動者行使解除權(quán)規(guī)定任何的限制。該法條中“未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件”的規(guī)定過于模糊，未考查用工單位違約行為的嚴(yán)重程度，過分加重了用工單位的責(zé)任?！坝萌藛挝坏囊?guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益”該項規(guī)定，不考慮勞動者受損害程度，即賦予勞動者以解除權(quán)，可能導(dǎo)致勞動者濫用權(quán)利，不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定。
第二，推定解雇權(quán)制度適用的具體情形不完善。我國立法采用列舉式的規(guī)定，這種方式雖然有利于法律適用，但無法涵蓋有違立法目的的全部情形。缺少如在“三期”內(nèi)的婦女的特殊解雇保護(hù)，職場性騷擾，勞動者維權(quán)遭到報復(fù)等情況的規(guī)定。
第三，推定解雇權(quán)制度的法律責(zé)任。我國《勞動合同法》只規(guī)定了用工單位承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任，而未考慮勞動者的實(shí)際需要。因為，在我國勞動力總體上供大于求的現(xiàn)實(shí)面前，許多勞動者更希望能保有這份工作，而不是獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。此外，我國推定解雇權(quán)制度未依據(jù)過錯原因加以區(qū)別對待。推定解雇權(quán)制度在立法上有擴(kuò)張的趨勢，推定解雇權(quán)制度原來僅適于用人單位突然的、單方地改變基本工作條件的情形，現(xiàn)在該項制度已不再單純強(qiáng)調(diào)其突然性，而更加側(cè)重于用工單位對勞動者的排擠。而我國現(xiàn)在關(guān)于推定解雇權(quán)制度的規(guī)定缺乏條理性。
五、我國推定解雇權(quán)制度的完善
我國應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的《勞動合同法》的司法解釋，對推定解雇權(quán)制度的缺失之處加以修正。第一，明確推定解雇權(quán)制度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。針對《勞動合同法》第38條中，“未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件”和“用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益”加以明確界定，以規(guī)制勞動者行為，方便司法適用。第二，增加推定解雇權(quán)制度的適用情形。我國應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)情況，針對在實(shí)踐中出現(xiàn)的較為典型的有關(guān)推定解雇權(quán)制度的勞動糾紛加以明確。第三，完善推定解雇權(quán)制度的法律責(zé)任。我國可以借鑒香港地區(qū)的做法讓勞動者選擇復(fù)職或者接受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
綜上，筆者認(rèn)為，在推定解雇權(quán)制度的具體認(rèn)定情形上至少應(yīng)增加三項：
1．勞動者在職業(yè)場所受到性騷擾，用工單位未設(shè)置投訴部門或在接到投訴后未采取有效解決措施的。
2．因勞動者參加工會組織、為維護(hù)自己或其他同單位勞動者合法權(quán)益而遭到用工單位報復(fù)，在工作中遭到不合理排擠，使勞動者出于不友好的工作環(huán)境而倍感壓抑的。
3．用工單位利用企業(yè)的規(guī)章制度以及勞動者的弱勢地位，制造障礙造成處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期勞動者嚴(yán)重違紀(jì)的情況的。
至于《勞動合同法》第38條中，“未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件”應(yīng)附加一個條件，即用工單位能夠提供而惡意不提供或明知不能提供仍與勞動者約定?！坝萌藛挝坏囊?guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益”中應(yīng)對損害程度加以限定，規(guī)定這種對勞動者權(quán)益的損害要達(dá)到有違勞動者共同的勞動目的的程度才可以適用。
六、結(jié)語
我國推定解雇權(quán)制度還有許多需要改進(jìn)的地方，在綜合借鑒國外立法例的基礎(chǔ)上結(jié)合我國實(shí)際情況，對該制度進(jìn)一步細(xì)化。不能一味注重對勞動者權(quán)利的傾向性保護(hù)，應(yīng)當(dāng)平衡勞動者和用人單位之間的權(quán)利義務(wù)，真正體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。