“同妻”的生存現(xiàn)狀與權利救濟的缺失

 （一） 同妻權利受損的現(xiàn)實
男同性戀者走入異性婚姻，他們把家庭和妻子當成了社會輿論的擋箭牌，從而催生了“同妻”這一特殊的弱勢群體。同妻不僅不能得到性生活上的滿足，而且還要遭受丈夫的冷落、漠視和家庭暴力。婚后同性戀者仍然保持著男男性關系，使他們的配偶遭受著婚姻生活中情感和生理上的雙重折磨。從法律上說，同性者侵犯了其妻子的配偶權和健康權。
配偶權是男女兩性依法結合為夫妻后，相互間基于配偶身份所享有的對配偶利益的專屬支配權。[9]配偶權是人身權中身份權的一種，也是夫妻間權利義務關系的核心內容。②配偶一方權利的落實有賴于另外一方義務的完成。其中，貞操權、同居權和相互協(xié)助權構成了配偶權的核心。[10]作為配偶權利的貞操權，是指配偶雙方享有的、要求對方忠實于夫妻間性的純潔，不為婚外性行為、他人亦不得侵犯的請求權。同居權是指配偶雙方以夫妻名義共同生活，包括夫妻共同寢食、相互扶助和進行性生活的權利。相互協(xié)助權指的是在婚姻共同生活中，夫妻基于身份關系而彼此協(xié)作、相互救助的權利和義務。對配偶權的侵權行為可以分為內部型侵權（配偶相互之間的侵權）與外部型侵權。內部型侵權，是指具有合法關系的夫妻，以作為或者不作為的方式違背了法律對夫妻權利義務的規(guī)定，實施了危害配偶身份權和以此為基礎的財產(chǎn)權，使對方的人身、財產(chǎn)乃至精神受損的過錯行為。[11]婚姻應當建立在起碼的道德和良知之上，夫妻之間應當相互忠實、尊重、相互幫助、體貼與關懷，不得為了自己的個人享樂而傷害對方。同性戀者以形式上的婚姻關系掩蓋其同性戀取向，違反法定配偶權規(guī)范和其他婚姻契約的規(guī)定，如不盡夫妻同居義務、不盡相互扶助義務、侵犯妻子一方的貞操權而使妻子的特定身份利益得不到實現(xiàn)。[12]其行為構成了配偶權侵權的內部型侵權，侵犯了妻子的配偶權。
健康權是公民享有的最基本的權利。健康權包括生理機能的健康和良好的心理狀態(tài)。同妻在婚姻家庭中遭受暴力和冷暴力，精神和肉體雙重受傷害。同性戀者的施暴行為嚴重侵犯了其妻子的人身權利，特別是生命權、健康權、身體權和自由權。據(jù)相關方面調查，1/4的男同性戀者曾得過性病。大量男同性戀者為了確認自己的性取向，曾和配偶發(fā)生過性關系。在同妻的相關調查中，就有不少女性被丈夫或同性戀男友傳染過性病，甚至被動感染艾滋病毒。同妻不僅要忍受生理上的“不性?！保媾R被傳染性病甚至艾滋病的風險。
（二） 同妻離婚訴訟司法救濟的困境
同妻不僅面臨上述權利受損的現(xiàn)實，而且在離婚訴訟中也面臨著一系列困難。同妻淪為“弱勢”的原因，核心的問題是立法的空白和司法救濟的不完善。為了進一步考察同妻權利司法救濟缺失的現(xiàn)狀，筆者從北大法意數(shù)據(jù)庫和媒體上共找到10個案例。③面對可能出現(xiàn)的關于樣本過少和案件真實性的質疑，筆者的回應是，盡管目前同妻離婚訴訟已經(jīng)大量出現(xiàn)，但受當事人隱私、同性戀身份不愿公開等限制，媒體公開報道的仍然是少數(shù)。并且，由于種種原因，關于同妻離婚比較完整的訴訟樣本更是少之又少。我們從數(shù)據(jù)庫和媒體報道中篩選出10個案例，經(jīng)過反復校對，以“審判法院”作為考察真實性的標準，由于這些案件具有比較完整的訴訟流程和裁判說理，案件具有比較高的可信度和真實性（見表1）。
通過考察這些同妻離婚案件，我們發(fā)現(xiàn)，同妻離婚訴訟司法救濟的主要困境有二：
1. 離婚理由與離婚損害賠償法無明據(jù)
盡管我國《婚姻法》并未明確將配偶一方為同性戀者視為離婚的理由，也盡管在司法實踐中和庭審中存在不同的意見，然而，我們從訴訟結果可以看到，除了案例1和案例2由于證據(jù)不足原告訴訟請求被駁回以外，法院無一例外地把配偶一方為同性戀者作為了離婚的依據(jù)。正如案例8中蚌埠市蚌山區(qū)法院判決書中寫到：夫妻之間應當相互尊重和相互忠實，在這里，忠實和尊重是指人格尊重和性忠實。丈夫的同性戀行為已經(jīng)侵犯了妻子的配偶權，其夫妻感情確已破裂且無法調解和好，應準予雙方離婚。很明顯，法官對《婚姻法》第三十二條第三款中“其他導致夫妻感情破裂的情形”這一兜底條款做了擴張性的解釋，認為丈夫的同性戀行為嚴重違反了夫妻的忠實原則，將配偶一方為同性戀者作為了離婚的依據(jù)。
配偶一方是同性戀者可以成為向法院提起離婚訴訟的理由之一。但這并不意味著同妻可以以此為依據(jù)提出離婚損害賠償。盡管丈夫的同性戀行為已經(jīng)對配偶方造成了精神損害，但《婚姻法》第四十六條對于無過錯方在離婚時有權請求損害賠償?shù)那樾沃幌抻谥鼗椋挥信渑颊吲c他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員四種情形。同時，2001年最高人民法院頒布實施了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題司法解釋（一）》，它對“有配偶者與他人同居”做出了解釋。“有配偶者與他人同居”指的是有
配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。顯然，同性戀者的同性戀行為并不在《婚姻法》及司法解釋列舉的請求損害賠償?shù)那樾畏秶畠?。因此，根?jù)法律規(guī)定，因丈夫為同性戀者而導致離婚的，顯然不能獲得離婚損害賠償。我國是大陸法系國家，大陸法系的成文法傳統(tǒng)決定了法官只能機械地適用法律。盡管法官可能對同妻的遭遇表示同情，也只能嚴格執(zhí)行法律規(guī)定。從案例4～7中我們可以看到，同妻的離婚損害請求都是因為不符合婚姻法的規(guī)定而被駁回。
然而，在涉及到夫妻雙方簽訂“忠誠協(xié)議”的案例8～10中，法官卻無一例外地承認了夫妻雙方忠誠協(xié)議的效力。盡管民法理論界對夫妻雙方簽訂的忠誠協(xié)議效力存在爭議，④并且在司法實踐中也出現(xiàn)了同案不同判的狀況。[13]筆者認為，這是法官在利用自由裁量權保障同妻的權益，而運用自由裁量權的依據(jù)就是夫妻忠誠協(xié)議。
離婚案件涉及到對感情的評判。在審判過程中法官要更多考慮“人”的因素，尤其是在同性戀離婚訴訟這一極為敏感和富有主觀感情的案件審判中，法官不僅要關注事實和法律等表層現(xiàn)象，更要透視雙方當事人的情感世界。法官通過考察受害者所經(jīng)歷的情感與生活，更能夠深刻同情婦女這一本身在社會中處于弱勢的群體在婚姻中的遭遇，他們在司法審判中可能有更多的感情因素及主觀色彩，導致審判結果向弱者傾斜。正如案例10中的審判意見認為的，“雙方所簽訂的《夫妻忠誠協(xié)議》合法有效。原因在于：（一）雙方所簽訂的《夫妻忠誠協(xié)議》是在平等、自愿、協(xié)商的基礎上達成的一致意見，是雙方的真實意思表示。（二）協(xié)議的內容合法，不違背現(xiàn)行法律的相關規(guī)定。（三）《夫妻忠誠協(xié)議》符合法律規(guī)定的民事行為生效的構成要件，故而應當?shù)玫椒傻恼J可，在雙方當事人之間產(chǎn)生法律約束力。（四）婚姻本身就是一份契約，一旦婚姻協(xié)議的簽訂，隱性的道德問題就賦予了法律效力?！?
從上面的論述中可以看到，在同妻的離婚訴訟中，夫妻雙方是否簽訂忠誠協(xié)議成為了同妻的離婚損害賠償能否得到法院支持的關鍵。在沒有夫妻忠誠協(xié)議的情況下，由于當前立法關于同妻離婚損害賠償存在空白，法官限于成文法的規(guī)定，盡管可能對同妻報以同情，卻往往愛莫能助。然而，在夫妻雙方簽訂忠誠協(xié)議的情形下，盡管學術界和司法實務界對其效力一直有爭議，法官卻無一例外地認可了忠誠協(xié)議的效力?？梢哉f，夫妻雙方的忠誠協(xié)議為法官使用自由裁量權的裁判說理提供了依據(jù)，從而在法律制度的“空隙”中為同妻保障了權利。
2. 離婚訴訟取證困難
考察這10起案例后我們發(fā)現(xiàn)，除了案例1和2因為證據(jù)不足法官予以駁回起訴外，其余8起案例的法官都同意了同妻的離婚訴訟請求。眾所周知，調解是處理離婚案件的必經(jīng)程序。在上述案件的審理過程中，法官也做足了當事人的工作，但原告方（同妻）始終堅持離婚。這說明同妻離婚的決心較為堅決，也說明同妻與丈夫之間關系的危機程度，不易達成和好協(xié)議。同妻之所以如此堅定地離開其配偶，并非因為她們的觀念開放、有選擇的自由，大多源于她們在無法挽回的痛苦婚姻中難以度日，是配偶的不忠、家庭暴力、不盡家庭義務等過錯一而再、再而三地傷害了她們。因此，盡管同妻在離婚后可能要獨自承擔撫養(yǎng)子女的義務和承受社會輿論帶來的壓力，但與配偶分手使她們擺脫了非常態(tài)的生活。
與異性婚姻離婚一樣，同妻在訴訟中面臨著取證難的問題。在離婚訴訟被駁回的案例1和2中，都是因為原告（同妻）證據(jù)不足?！罢l主張誰舉證”是民事訴訟舉證的基本原則。依照法律規(guī)定，當事人如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，要承擔不利后果。按照“非法證據(jù)排除”原則，在認定“第三者”行為的司法實踐中，法官注重取證的合法性、程序的公正以及公民隱私權的保障。通過侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定等途徑取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。鑒于同性戀還沒有被社會大眾所接受，他們的活動基本上處于隱秘或半隱秘狀態(tài)。同性戀者行為的隱蔽性、私密性決定了其配偶的取證工作困難重重，從而很難得到法定的民事救濟。[14]在這種情況下，即使同妻的合法權益受到了不法侵害，也不能得到有效的保護。