懲罰性賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)——社科縱橫

 （一）傳統(tǒng)損害賠償制度的主要問題
眾所周知，過錯責(zé)任被《法國民法典》采用之后，逐漸被其他各國的民法典所采用；過錯責(zé)任被尊為是資本主義私法三大理論基石之一。過錯責(zé)任是一種個人、主觀責(zé)任，在自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，具有深遠(yuǎn)的意義。但是19世紀(jì)之后，隨著工業(yè)革命的不斷推進(jìn)，各類嚴(yán)重的事故對人們的人身、財產(chǎn)權(quán)利造成了嚴(yán)重的威脅。以產(chǎn)品責(zé)任為例，如果要尋求生產(chǎn)商、銷售商的主觀過錯，受害人很可能得不到任何的賠償。于是，無過錯責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）制度登上了歷史舞臺，其以《德國民法典》為代表。
無過錯責(zé)任法律地位的確立，是侵權(quán)法面對社會新的矛盾和問題所作出的相應(yīng)的調(diào)整。當(dāng)面對日益突出的環(huán)境問題以及種類諸多侵權(quán)行為時，傳統(tǒng)損害賠償制度同樣面臨著挑戰(zhàn)。從侵權(quán)法發(fā)展的趨勢來看，傳統(tǒng)損害賠償制度占據(jù)了主導(dǎo)的地位。所謂傳統(tǒng)損害賠償制度，即補(bǔ)償性損害賠償制度，其本質(zhì)上屬于“同質(zhì)賠償”。補(bǔ)償性損害賠償制度，是經(jīng)濟(jì)學(xué)“等價交換”原則在法學(xué)中的體現(xiàn)，即經(jīng)濟(jì)與損害之間的等價交換。而傳統(tǒng)補(bǔ)償制度認(rèn)為，當(dāng)所受到傷害的一方獲得的賠償金數(shù)額略大于或者等于實際所受到的損害時，補(bǔ)償就是充分的，在法理上也是公平正義的。但是筆者認(rèn)為補(bǔ)償性損害制度至少存在以下幾個方面的缺陷：
首先，人身損害與精神損害賠償不到位。對于受到人身損害一方來說，無論其是否愿意或期待，法律始終無法促使其恢復(fù)原狀，只能用補(bǔ)償?shù)姆绞綋Q回應(yīng)有的損失；財產(chǎn)損失同樣如此。但是即使如此，實際損失與補(bǔ)償之間往往還不能實現(xiàn)等價。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第1款規(guī)定，“受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償?！蓖瑫r，該解釋還對具體的費(fèi)用作了詳細(xì)的規(guī)定。暫且不論補(bǔ)償數(shù)額是否合理，但就誤工費(fèi)而言，是否需要計算受害人家屬的誤工費(fèi)。另外，精神損害賠償數(shù)額的確定一直是爭議的焦點，雖然最高法院在2001年就頒布了《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚窃摻忉屩饕槍Φ氖侨松頁p害的精神損害，而財產(chǎn)損害同樣存在精神損害的問題；而且在我國法院的判決中，精神損害賠償過低，遠(yuǎn)遜于財產(chǎn)和人身損害的賠償。
其次，傳統(tǒng)的損害賠償往往忽視對受害人訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償。徐昕教授在其《私力救濟(jì)》一書已清晰闡述公力救濟(jì)的成本問題。就民事訴訟而言，公力救濟(jì)的訴訟成本就包括私人成本和司法成本兩個方面，其中私人成本涉及經(jīng)濟(jì)成本、時間成本、人力成本、機(jī)會成本、機(jī)會成本、倫理成本、錯誤成本等。[1]實踐中，訴訟費(fèi)用往往偏高，有的時候甚至?xí)鲱A(yù)期的補(bǔ)償性損害賠償金額；而在法院的判決中，敗訴的一方也只是承擔(dān)了法院部分的訴訟費(fèi)用，對于受害人訴訟費(fèi)用在所不問。
再次，在侵權(quán)案件中，由于當(dāng)事人維權(quán)意識的缺乏、訴訟費(fèi)用過高等原因，造成“履行差錯”。所謂履行差錯，就是實際受害損害的人（數(shù)）與維護(hù)起訴的人（數(shù)）之間存在著差距。以產(chǎn)品損害賠償為例，如果某一商品損害1萬個消費(fèi)者的權(quán)益，但是實際上起訴的不過是5000個，甚至更低；再加上由于證據(jù)等原因?qū)е卤缓θ藬≡V的，真正索賠成功的還要低。因此，履行差錯的存在導(dǎo)致行為人（加害人）往往可以逃避相應(yīng)的法律責(zé)任，福特公司最初的想法便是典型。
最后，惡意民事行為的懲罰不足。隨著第二次全球化的浪潮，諸多的跨國企業(yè)雨后春筍般地涌現(xiàn)，對于這些大公司而言，一國普遍民眾的賠償，其可以很容易地轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。對于化工等暴利產(chǎn)業(yè)，治理污染的費(fèi)用往往大大高于補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額，導(dǎo)致侵權(quán)人惡意地超標(biāo)排放。而在我國，由于行政處分的力度不大，環(huán)境訴訟尚未健全下，這類惡意的民事行為更加無法有效地遏制。
（二）懲罰性賠償制度的內(nèi)在價值
懲罰性賠償制度的確立，并不是對傳統(tǒng)的補(bǔ)償性損害賠償制度的顛覆，更多的只是對一般損害賠償制度的一個補(bǔ)充。換句話說，由于上述缺陷的存在，使得懲罰性賠償制度有了立足之地。具體來說，懲罰性賠償具有以下三個方面的功能：
1.補(bǔ)償功能
王利明教授認(rèn)為，懲罰性賠償常常是在補(bǔ)償性賠償制度不能對受害人提供充分的補(bǔ)救的情況下而適用的，補(bǔ)償功能主要體現(xiàn)在三個方面：精神損害賠償中計算損害的非正確性和困難性；人身傷害賠償中計算損害的困難性；費(fèi)用賠償?shù)谋匾?。[2]因此，懲罰性賠償之“懲罰”與刑事、行政之“懲罰”含義是不同的，后者強(qiáng)調(diào)的是國家權(quán)力的不可侵犯性，而前者強(qiáng)調(diào)雖名為“懲罰”，實乃“補(bǔ)償”。因此，雖然一般民事?lián)p害的賠償數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于懲罰性賠償數(shù)額，但補(bǔ)償功能仍是懲罰性賠償?shù)氖滓δ堋?
2.懲罰功能（制裁功能）
一般認(rèn)為，懲罰性賠償主要針對那些具有嚴(yán)重的不法性、道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為，是為了懲罰那些故意的或惡意的侵權(quán)行為、無視或漠視他人權(quán)利的行為、專斷或蠻橫的行為。懲罰性賠償與補(bǔ)償性損害賠償制度的不同在于，后者是以賠償受害人的全部經(jīng)濟(jì)損失為目的（雖然很難實現(xiàn)），而懲罰性賠償制度卻使受害人得到了多于實際損害的賠償，這多出來的賠償就具有懲罰行為人的目的。也就是說，在懲罰性賠償?shù)膬r值選擇中，其傾向于受害人。
3.威懾功能（遏制功能）
學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為，遏制可以分為一般的遏制和特別的遏制。前者是通過懲罰性賠償對社會一般人可能的潛在侵權(quán)行為的遏制；后者是對加害人侵權(quán)行為的遏制，即防止加害人重復(fù)進(jìn)行侵權(quán)行為。顯然，懲罰性賠償?shù)囊话愣糁乒δ艿膬r值要大于特別遏制。因為從法理上講，法的作用主要體現(xiàn)在規(guī)范作用和社會作用兩個方面，而規(guī)范作用主要包括指引作用、強(qiáng)制作用等方面；而一般的遏制是法規(guī)范作用的集中體現(xiàn)。
（三）懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)屬性：類刑罰性
所謂類刑罰型（或稱準(zhǔn)刑罰性），是指懲罰性賠償這一制度，介于一般民事?lián)p害賠償和刑罰之中間地帶，具有一定的刑罰特征。之所以這樣認(rèn)為，主要基于三點理由：
首先，由于侵權(quán)法與刑法的分離，從而產(chǎn)生了一個中間地帶，對于那些雖然不構(gòu)成犯罪，但是又具有一定程度社會危害性的行為應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。近代以來，民法調(diào)整范圍與刑法調(diào)整范圍的區(qū)分，符合了法律現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢；或者說，民法、刑法調(diào)整方法二分（公法、私法的二分）的確立，是基于人類法制史的重大教訓(xùn)的反思，更重要的是，適應(yīng)了保障人權(quán)的需要。但是這樣的人為的分割，卻導(dǎo)致一些違法行為適用法律的困難，換句話說，民法與刑法“中間地帶”的存在可能會引起巨大的社會分歧，最為典型的就是許霆案和南京副教授的換妻案。從實質(zhì)正義和法律傾斜性保護(hù)的來說，對于嚴(yán)重的環(huán)境污染事故、產(chǎn)品責(zé)任事故來說，傳統(tǒng)民法的救濟(jì)方式略顯無力，而對責(zé)任人處以刑事責(zé)任又過于勉強(qiáng)。
其次，懲罰性賠償符合了私法公法化的發(fā)展趨勢。私法公法化和公法私法化是一組對應(yīng)概念，前者意指某些原屬于私法所調(diào)控的領(lǐng)域參入了公法上的規(guī)制方式，后者則指公共領(lǐng)域的管理任務(wù)由私主體或者以私法的方式來完成，或者私法中的調(diào)整方法滲透到公法中來，典型的就是民營化和行政契約。大陸法系的一些國家之所以反對懲罰性賠償制度，原因就在于，“在大陸法系的傳統(tǒng)中，基于自由資本主義時期個人權(quán)利本位的法律理念，民事賠償責(zé)任是補(bǔ)償性而非懲罰性的；認(rèn)為懲罰是公權(quán)行為，須要由公共權(quán)力機(jī)關(guān)來實施，而民事主體地位平等，任何人無權(quán)對他人實施懲罰：只能以受害人的實際損失為準(zhǔn)進(jìn)行賠償，不允許懲罰性措施的運(yùn)用?！盵3]顯然，懲罰性賠償便是對這一傳統(tǒng)理念的突破。當(dāng)然，公法是一個比較寬泛的概念，那么懲罰性賠償制度是符合行政法還是刑法的理念？筆者傾向于認(rèn)為是刑法的規(guī)制方法影響了傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域，顧名思義，所謂懲罰性賠償制度，雖然補(bǔ)償功能是其基礎(chǔ)，但是懲罰功能和威懾功能是這一制度的關(guān)鍵，而行政法在這方面的功能并不明顯。
最后，類刑罰性也被國際司法實踐所確認(rèn)。在海牙《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》草案的談判過程中，懲罰性賠償判決的承認(rèn)與執(zhí)行成為各國爭執(zhí)不下的一個焦點問題。例如，在1993年，日本東京高等法院就拒絕執(zhí)行一起含有懲罰性賠償?shù)拿绹又莘ㄔ号袥Q，原因便在于，東京高等法院認(rèn)為美國的懲罰性賠償判決具有“刑罰性”，超出了日本《民事訴訟法》第24條所調(diào)整的范圍；類似的執(zhí)行案件也發(fā)生在了瑞士，瑞士法院也認(rèn)為，懲罰性損害賠償構(gòu)成了“刑事法律救濟(jì)”。當(dāng)然，筆者認(rèn)為懲罰性賠償中的“懲罰”功能，在強(qiáng)制力、社會效果等方面，與“刑事法律救濟(jì)”的“懲罰”功能有很大的不同；但是兩者在理念上有具有相似性。因此，筆者使用了“類刑罰性”這一說法，以區(qū)分于傳統(tǒng)的刑罰功能。