商標淡化的法律問題研究

商標是生產(chǎn)經(jīng)營者使用在商品或服務之上，用以區(qū)分商品或服務來源的標志。當今社會的商標已超越了幫助消費者區(qū)別商品產(chǎn)源的范疇，它還代表了商品的質(zhì)量或服務的信譽度，有些馳名商標還可以給消費者帶來高品質(zhì)、高層次的地位象征，商標本身蘊藏著巨大的經(jīng)濟價值?，F(xiàn)實生活中，存在著無權(quán)使用人借助馳名商標在公眾心目中的良好印象，將馳名商標使用在非類似的商品或服務上，逐漸削弱、降低了馳名商標信譽度的現(xiàn)象，越是知名度高、信譽好、有公眾效應的商標越是容易受到類似的侵害。正是在這種背景下，1927年美國耶魯大學法學院教授Frank  Shechter在《哈佛法學評論》上發(fā)表的《商標保護的理性基礎》一文中詳盡闡述了商標淡化的相關理論。他認為：“馳名商標淡化效應的產(chǎn)生是因為非權(quán)利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象，將馳名商標用在非競爭性的商品上，從而逐漸削弱或降低了該馳名商標的身價，即該馳名商標所具有的信譽?！?在我國，有的學者認為：商標淡化是指無權(quán)使用人在不相同或不類似的商品上使用與馳名商標相同或類似的標識，利用馳名商標的商業(yè)信譽來推銷其他商品或服務。 也有學者認為，商標淡化指“將知名商標作為企業(yè)字號(名稱)登記注冊，或?qū)⒅髽I(yè)字號(名稱)作為商標注冊，或在不同種商品、不相類似商品上注冊知名商標。” 綜上所述，筆者認為商標淡化的定義是指在不相同或不類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或相似的文字、圖形及其組合，或是以一種降低商標區(qū)別性的方式使用該馳名商標，以致使該馳名商標的顯著性與吸引力被弱化、丑化或退化。
（二）商標淡化的構(gòu)成要件
1、商標淡化的對象是馳名商標
馳名商標是國際通用的法律術(shù)語。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的《馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》和我國國家工商局發(fā)布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》中關于馳名商標的論述，可以知道馳名商標是指在一定地域范圍內(nèi)，享有較高聲譽，并為公眾所知曉的商標。馳名商標具有不可比擬的絕對顯著性和知名度，意味著消費者看到該商標就可感知其商品或服務，而無需商標與商品或服務名稱結(jié)合使用，馳名商標所代表的價值更容易被利用，導致該馳名商標因濫用而受到影響。普通商標并不具有這種利用價值，消費者產(chǎn)生混淆或者誤認的可能性很小，對普通商標的信譽造成的實際影響也很小，因此對普通商標無需提供反淡化保護。
2、商標淡化侵犯的是商標的顯著性
“淡化是一種損害，它與產(chǎn)生于正統(tǒng)混淆的傷害有著實質(zhì)性的區(qū)別，甚至在沒有發(fā)生混淆的情況下，標志的效力也可能因為他人的使用而被弱化。這就是淡化的本質(zhì)?；煜龑е轮苯訐p害，而淡化是一種影響，如果允許它擴散，必然會破壞商標的廣告價值。” 商標淡化行為和傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為，都會侵犯該馳名商標的識別性和顯著性，只是方式與依據(jù)的理論不同。商標淡化必須是要將該商標用在不相同、不類似的商品或服務上，傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為是在相同或類似的商品或服務上未經(jīng)許可使用他人馳名商標，也就是說商標淡化以另外一種方式削弱馳名商標的顯著性，弱化馳名商標的顯著性，減損馳名商標的無形價值，損害馳名商標權(quán)利人的利益。傳統(tǒng)的商標侵權(quán)行為是建立在防止混淆的理論基礎上，商標權(quán)利人可以通過商標法進行維權(quán)，而商標反淡化保護則依據(jù)商標淡化理論，法律需要為此確立新的規(guī)則。
3、商標淡化的具體形式為沖淡、污損
商標淡化主要包括兩種形式：沖淡和污損。沖淡是指馳名商標被他人用來標識不同商品和服務，使消費者在看到該商標時可能想起幾個不同的商品或服務來源，無法辨識真正的商品或服務來源，削弱了該馳名商標的標識力和區(qū)別力。如：將他人馳名商標使用在不相同或不類似的商品或服務；將他人馳名商標作為企業(yè)或商鋪名稱使用等行為。污損是侵權(quán)人將馳名商標用于低劣產(chǎn)品或者有傷風化的產(chǎn)品上，使得消費者在看到馳名商標時無法辨識真正的商品或服務來源，容易將其聯(lián)想到低劣、不健康或有傷風化的商品和服務，以致該馳名商標的顯著性與吸引力被弱化、丑化或退化。
二、我國關于商標淡化的立法現(xiàn)狀和問題
目前我國并沒有嚴格意義上的專門和獨立的反商標淡化法律，我國的立法體系中有關于馳名商標跨類保護的零散規(guī)定，沒有形成一個具體的系統(tǒng)，我國馳名商標的淡化保護問題只是在理論中探討到，立法上還沒有做出相應的回應。
（一）我國現(xiàn)行法律中商標淡化的類似規(guī)定
1、《商標法》中的相關法律規(guī)范
《商標法》第十三條第一款：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！钡诙睿骸熬筒幌嗤蛘卟幌囝愃粕唐飞暾堊缘纳虡耸菑椭啤⒛》禄蛘叻g他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！逼渲校谝豢钪械念愃朴谄胀ǖ那址干虡藢Ｓ脵?quán)行為，只能是發(fā)生在我國境內(nèi)，對于未注冊的普通商標所遭受到的商標侵權(quán)，我國商標法則不予保護，對于未在我國注冊的馳名商標， 我國商標法則予以保護。因此，第一款可以視為對馳名商標在同類或類似商品所受的普通侵犯商標專用權(quán)的一種補充。第二款的侵權(quán)行為則不限于同類或類似商品，其保護范圍擴大到不相同或不相類似的商品或服務上，所以第二款可以視為我國對馳名商標淡化提供保護的類似條款。
2、《反不正當競爭法》中的相關法律規(guī)范
商標淡化行為也是一種不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第四章的第21條的規(guī)定：“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第2項規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手： (二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；”該條文所述的這些行為可以認為是前文所述的商標淡化行為。
3、行政法規(guī)及司法解釋關于商標淡化保護的類似規(guī)定
2002年9月5日施行的修改后的《商標法實施條例》從馳名商標的認定、禁止注冊和使用與馳名商標相同或近似的商標、撤銷已注冊商標、調(diào)整馳名商標與企業(yè)名稱沖突等方面，進一步完善了馳名商標的保護制度；2003年3月國家工商總局頒布的《馳名商標認定與保護規(guī)定》第2條為馳名商標下了定義并對有關馳名商標認定和保護事項做出了進一步明確規(guī)定，人民法院在審判實務中，往往直接或間接地對馳名商標進行認定和保護；2001年6月最高人民法院通過的《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，人民法院在審理域名糾紛案件時，可以對注冊商標是否馳名做出認定；2002年10月最高人民法院通過的《最高人民法院關于商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，人民法院在審理商標糾紛案件時，也可以對注冊商標是否馳名做出認定。
綜上所述，我國雖然沒有明確提出商標淡化的概念，但商標淡化理論已經(jīng)體現(xiàn)在以上提及的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋之中，在我國馳名商標反淡化保護實踐中發(fā)揮了重要的作用。
（二）我國商標淡化保護的立法缺陷
無論是我國修改后的《商標法》，《商標法實施條例》以及《馳名商標認定和保護規(guī)定》，《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛適用法律若干問題的規(guī)定解釋》，還有我國加入的《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議中所涉及到只是對馳名商標的跨類保護，而不是淡化保護。與世界上先進國家的商標立法相比，我國商標淡化保護方面還有很大的差距，存在一定的缺陷：
1、立法理論基礎混亂
對商標權(quán)保護問題，一般有兩大理論：混淆理論和淡化理論。由于商標的基本功能是區(qū)分商品或服務來源，因此商標權(quán)保護的基本依據(jù)是避免混淆，制止“混淆的可能”是商標保護的核心問題。淡化理論要求不論對他人的商標是否構(gòu)成假冒、混淆或者誤導，只要對馳名商標造成了“淡化”就認為是侵權(quán)。我國關于商標淡化的立法理論基礎比較混亂，似乎是淡化理論，又像是混淆理論。在被認為最具淡化理論意義的《商標法》第13條規(guī)定的第1款：“禁止他人在相同或相似的商品或服務上使用或注冊與馳名商標相同或近似的商標”，此立法規(guī)定就是基于商標混淆理論。第2款雖然對馳名商標提供了跨類保護，但將“誤導公眾”與“致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”作為并列的要件，前者是混淆理論的判斷標準，后者是商標淡化理論的判斷標準，因此該條款顯得既不像是基于混淆理論的規(guī)定，又不像是基于淡化理論的規(guī)定。
所以，從我國立法理論基礎看，還并非真正的商標淡化理論，更多的還是體現(xiàn)了混淆理論。事實上，在其他的相關的法律、法規(guī)及司法解釋中“容易導致混淆”、“誤導公眾”、“足以造成相關公眾的誤認”、“誤導公眾容易使相關公眾產(chǎn)生誤認”等條款也比比皆是。所以我國關于商標淡化的規(guī)定所依據(jù)的還是混淆理論而不是淡化理論。
2、法律制度內(nèi)容的欠缺
因為我國立法并未真正基于商標淡化理論，所以在相應的法律制度內(nèi)容上就存在欠缺：（1）盡管我國商標法有類似商標淡化的相關規(guī)定，但并未真正涉及淡化理論，因此對于商標淡化的法律概念、具體形式、構(gòu)成要件、法律責任等沒有具體的規(guī)定，使得實踐中商標淡化的認定和保護更多地依賴于法官的自由裁量權(quán)。在一些案件中，法官可能適用維護商業(yè)倫理和市場公平秩序的一般原則，此種原則性的規(guī)定和不穩(wěn)定的司法操作會給不法行為人留下逃避法律制裁的空間，不利于保護商標權(quán)人。（2）《商標法》第52條規(guī)定的侵犯商標的行為仍限定于在相同或類似的商品或服務上，沒有把淡化視為侵權(quán)行為，對商標的顯著性及商業(yè)價值并不作為財產(chǎn)權(quán)來對待，因此對商標淡化行為應承擔的法律責任僅停留于不予注冊和禁止使用，未深入到侵權(quán)領域，責任方式單一化，不利于保護商標所有人的合法權(quán)益。
三、商標淡化保護的思考
據(jù)學者統(tǒng)計自2001年《商標法》修改至2007年6月，全國各級法院通過審理認定的馳名商標有200余件，在該學者搜集的100份認定馳名商標的判決書中有38份涉及了商標淡化理論。 其中不乏原告提出淡化理論或法院主動使用商標淡化理論進行分析的案件，在海爾集團訴沈陽雙天保健品公司將“海爾施晶”注冊商標用于其保健營養(yǎng)液一案中，法院審理認定海爾是馳名商標，沈陽雙天保健品公司的行為侵犯了海爾的商標專用權(quán)，是不正當競爭行為，判令其停止使用并賠償損失。由此可見反商標淡化是處于現(xiàn)實需要卻遲遲未落實到法條或司法解釋中。
（一）明確商標淡化的具體行為
一切降低或損害馳名商標顯著性的行為都可能構(gòu)成對馳名商標淡化的行為，在立法上可以將商標淡化的具體表現(xiàn)形式固定下來，以供執(zhí)法者認定，增強司法實踐的可操作性，對馳名商標進行全方位的保護。淡化行為的界定至少應包括以下幾種：（1）在非類似商品或服務上使用他人的馳名商標（2）在非類似的商品或服務上使用與他人馳名商標相似的商標（3）將他人的馳名商標作為商品或服務的通用名稱使用（4）將他人馳名商標作為企業(yè)或商鋪名稱使用（5）在比較廣告中使用他人馳名商標（6）在包裝、裝潢上使用他人的馳名商標（7）將他人的馳名商標作為網(wǎng)絡域名注冊（8）將他人馳名商標用于有傷風化、不健康或劣質(zhì)商品或服務上。要特別指出的是，所有淡化行為必須以商業(yè)營利行為為前提，如政治、社會公益、新聞報道等非商業(yè)化活動中提到的商標受到類似淡化行為則排除在外。
（二）明確對聯(lián)合商標和防御商標的保護
聯(lián)合商標是指一商標所有人在同一種或者類似商品上注冊的若干近似商標，這些商標中首先注冊的或主要使用的為主商標，其余為聯(lián)合商標。防御商標則是較為知名的商標所有人在不同類別的商品或者服務上注冊若干相同商標，原主要使用商標為主商標，其余為防御商標。實踐中一些企業(yè)為了達到商標保護的目的，而采用注冊聯(lián)合商標和防御商標的方式，但這樣做的成本比較大，而且要冒《商標法》第四十四條規(guī)定的連續(xù)三年停止使用則撤銷其注冊商標的風險。聯(lián)合商標和防御商標制度是商標反淡化保護的重要制度，到目前為止，我國商標法缺少對聯(lián)合商標和防御商標的規(guī)定，所以，應當盡快立法規(guī)定聯(lián)合商標和防御商標制度，以更好地保護馳名商標權(quán)利人的合法權(quán)益。
（三）完善《反不正當競爭法》做為法條補充
商標淡化行為不僅是一種商標侵權(quán)行為，還是一種不正當競爭行為?！渡虡朔ā泛汀斗床徽敻偁幏ā返年P系極為密切，《商標法》與《反不正當競爭法》表現(xiàn)出一定的交叉融合性。如鄭成思教授所言“在對具體行為的規(guī)范，即維護權(quán)利人具體的合法權(quán)益方面，《反不正當競爭法》又對《商標法》起著補充性調(diào)整作用” 。《反不正當競爭法》是包括《商標法》在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的兜底條款。在知識經(jīng)濟條件下，圍繞商品或服務市場占有率的競爭會越來越激烈，相應的不正當競爭行為如果沒有完善的法律體系約束也會越來越猖獗，僅僅依靠《商標法》對商標進行保護是不夠的，完善《反不正當競爭法》以提供對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護己是當務之急。
（四）加強和完善工商部門的行政管理
我國《商標法》第13條第2款規(guī)定，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾的，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！渡虡朔ā返?1條第2款規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標，違反本法第13條、第31條的，自商標注冊之日起5年內(nèi)商標所有人可以申請撤銷，對惡意注冊的馳名商標所有人不受5年時間的限制。在商標注冊管理中，工商部門要嚴格限制商標申報主體資格與申報范圍，從嚴把握注冊商標的條件和程序，加大對馳名商標的保護力度。商標管理機關嚴格注冊關是從源頭上保護馳名商標的有效手段。另外，由于我國現(xiàn)有商號登記注冊機關和商標登記注冊機關沒有實現(xiàn)級別對等，商標檢索和商號檢索尚不能交叉進行，所以無法有效解決馳名商標和商號的沖突問題，所以可以考慮建立商號注冊和商標注冊信息交流的管理模式。
（五）企業(yè)樹立預防商標淡化意識
中國的企業(yè)和產(chǎn)品要想走向世界，就要有樹立馳名商標意識，力爭創(chuàng)立一批為世界所公認的馳名商標。但目前，中國企業(yè)的商標保護意識還很淡薄，相關法律還不完善，由于商標問題造成國家和企業(yè)巨大經(jīng)濟、信譽損失的情況時有發(fā)生。所以，要增強企業(yè)的商標保護意識和守法觀念，企業(yè)自身要注重加強商標的自我保護，多方面采取措施預防商標淡化。如把沒有注冊的商標及時注冊，在我國還沒有建立聯(lián)合商標和防御商標制度的情況下，可以采取全面注冊的辦法防止搶注。再者設計企業(yè)標識時要統(tǒng)一，最好使商標和企業(yè)名稱、商號、牌匾、包裝裝潢、域名甚至企業(yè)的其他標識統(tǒng)一起來，這樣就能做到在宣傳企業(yè)的商標的同時也提高了企業(yè)的知名度。
總之，對馳名商標實施反淡化保護在國際上已是通行的作法，在我國社會主義市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展的今天，針對不斷出現(xiàn)的馳名商標保護的新問題、新案例，要求我們完善立法，建立科學的、適合中國國情的商標淡化法律體系，這既是維護馳名商標權(quán)利人合法利益的需要，也是發(fā)展我國經(jīng)濟，維護有序的市場競爭秩序的需要，同時也是對馳名商標國際保護的需要。
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