專利侵權(quán)訴訟中的“訴前禁令”與“訴前警令”

作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時享有的臨時救濟措施，“訴前禁令”在各國知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系中都占有重要地位。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)最能體現(xiàn)價值最主要的特點就是時間性，因此在知識產(chǎn)權(quán)遭受侵害時，任何對于知識產(chǎn)權(quán)保護的拖延都有可能給權(quán)利人帶來重大或難以彌補的損害。權(quán)利人在遭受侵害時提起訴訟本身是維護自己權(quán)利的最強烈的手段，結(jié)果卻在訴訟期間要繼續(xù)容忍侵權(quán)行為是十分不公平的。這不僅使作為權(quán)利人的原告面臨著持續(xù)或不可挽回的損害的威脅，還會使得作為侵權(quán)人的被告有足夠的時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱匿侵權(quán)產(chǎn)品，或者是在訴訟的被審期間還能牟取最大的非法利潤。這種情況不但嚴(yán)重地破壞了正常的社會秩序和市場秩序，還將導(dǎo)致權(quán)利人所受到的損害無法通過正當(dāng)?shù)姆沙绦虻玫接行У貜浹a，極大地制約了知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展。而“訴前禁令”措施的建立，恰好在理論上解決了我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的迫切需要，改變了人民法院對明顯侵權(quán)行為制止力度軟弱的狀態(tài)，使訴前停止侵權(quán)行為、訴前保全與先予執(zhí)行等規(guī)定在我國法律體系中達(dá)到了和諧統(tǒng)一。作為與國際法律規(guī)范正式接軌的產(chǎn)物，從理論上講該制度的正確施行應(yīng)當(dāng)會對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護產(chǎn)生積極的作用和深遠(yuǎn)的影響。
一、我國專利訴訟中“訴前禁令”制度的特點
中國《專利法》“訴前禁令”。具有以下幾個特點：
第一，“訴前禁令”措施十分嚴(yán)厲
法院一旦“作出“訴前禁令”裁定，被申請人就得必須無條件的遵守。因此，“訴前禁令”措施就顯得非常嚴(yán)厲的，必定會對被申請人的生產(chǎn)、銷售活動造成影響，甚至?xí)贡簧暾埲送．a(chǎn)倒閉。
“訴前禁令”措施的嚴(yán)厲性還在于被申請人雖然可以在收到訴前禁令裁定之日起10日內(nèi)提起復(fù)議，但是復(fù)議期間是不停止裁定的執(zhí)行的，“訴前禁令”的裁定也不能向上級法院提起上訴，很難有更改的余地。
第二，“訴前禁令”審查十分嚴(yán)格
由于“訴前禁令”措施的嚴(yán)厲性，為防止專利權(quán)利人利用“訴前禁令”措施而造成被請求人的經(jīng)濟損失，司法實踐審查非常嚴(yán)格：
第三，申請人提供財產(chǎn)擔(dān)保的要求十分高
一旦“訴前禁令”裁定有錯誤，必然給被申請人造成很大損失。所以，法院要求申請人在申請時必須提供有效的財產(chǎn)擔(dān)保。
二、我國“訴前禁令”制度的缺陷
法律制度理論上的設(shè)計未必就能達(dá)到理想的目標(biāo)，況且我國的“訴前禁令”制度在理論設(shè)計上未必是完善的，單是從目前的現(xiàn)狀來講“訴前禁令”制度存在明顯的操作上的缺陷。
第一，“訴前禁令”在程序上欠缺完整和公正?！霸V前禁令”是依申請人單方申請及提供的證據(jù)而作出的，只要是單方的作為裁決就難以公平，在程序上的欠缺完整和公正必然會導(dǎo)所作出的裁定難以公正。最高院的司法解釋雖然規(guī)定了被申請人對“訴前禁令”的復(fù)議權(quán)，允許在收到裁定之日起十日內(nèi)申請復(fù)議，但是申請復(fù)議并停止“訴前禁令”的執(zhí)行。而“訴前禁令”在程序上完整性和公正性的欠缺，必然最終會影響到實體上的公正性。
第二，最高院的司法解釋中沒有就“訴前禁令”是否可因復(fù)議而解除作出相關(guān)規(guī)定。相比之下，英國、美國等發(fā)達(dá)國家為補救“訴前禁令”的缺陷，規(guī)定必須進行必要的聽證程序。顯然聽證程序要比復(fù)議程序要好得多。
第三，“訴前禁令”是保障權(quán)利人合法權(quán)益的一項重要措施，一項十分嚴(yán)厲的保護措施。有可能因最終的判決結(jié)果而對自身產(chǎn)生巨大的傷害。由于申請“訴前禁令”的成本太大，雖然法律、法規(guī)和司法解釋對申請的形式要求并不高，但要滿足法官認(rèn)定申請人往往是心有余而力不足。
第四，法官們對于法律法規(guī)和司法解釋的理解認(rèn)知往往會不同，人民法院受理“訴前禁令”案件中最終實際作出“訴前禁令”裁定的比例很小，以致于“訴前禁令”的司法實際中很難發(fā)揮作用。
三、對我國現(xiàn)行禁令制度的思考
相比較而言，我國的禁令制度還只是設(shè)立了一個“訴前禁令”制度，而不是一個完整的禁令制度?，F(xiàn)行的“訴前禁令”制度可以進一步完善，使其更具有操作性和實用性。
第一，無論是“臨時禁令”還是“訴前禁令”制度在我國以往的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中卻一直長期處于空白狀態(tài)，這方面的修訂主要是吸收國外的經(jīng)驗，客觀上也有被動之意，因此在設(shè)定“訴前禁令”時并沒有過多地考慮我國的實際情況和司法實踐。
第二，我國的“訴前禁令”審查應(yīng)該聽證制度，而不是僅有復(fù)議制度，因為復(fù)議程序僅是應(yīng)被申請人請求而啟動，而不是主動啟動的。
第三，關(guān)于對勝訴的可能性審查。勝訴性審查是人民法院作出“訴前禁令”裁定時考量的一個主要問題，雖然在相關(guān)法律和司法解釋中并沒有這項要求，但是卻是法官內(nèi)必要求。法官在審查過程中，首先是對申請人與被申請人的主體資格進行了認(rèn)真審查，申請人提出采取“訴前禁令”，但是未能提供對方具體實施侵權(quán)行為方面證據(jù)的，法官就不會作出“訴前禁令”裁定，這種情況實際上最終影響到“訴前禁令”裁定的實用性。
四、“訴前警令”的制度的提出
綜上僅僅是對我國現(xiàn)行禁令制度所作的一些思考，從理論上提出了完善我國的“訴前禁令”制度一些建議，其目的使“訴前禁令”制度更具有操作性。但是再增加一個更可行措施也許能使禁令制度變得更為科學(xué)，更符合我國的實際情況，更有利于對我國的專利人的保護。
在有關(guān)專利侵權(quán)救濟實踐中僅就“訴前禁令”問題就存在著法律與實際，理論與實踐相脫離的情況。盡管《專利法》規(guī)定了訴前的責(zé)令停止侵權(quán)和財產(chǎn)保全，但法院在作出兩項裁定措施特別是作出“訴前禁令”裁定時十分謹(jǐn)慎，這是因為專利權(quán)的有效性還有待于進一步的證明和審查，以有待于進一步證明其有效性的專利權(quán)，裁定訴前責(zé)令侵權(quán)和財產(chǎn)保全，顯然是比較危險的。另外更讓申請人為難的是“訴前禁令”還存在著高額擔(dān)保費用的問題，存在著不構(gòu)成侵權(quán)后被訴方損失的訴訟問題，極大地造成訴訟資源的浪費的問題。也就是說雖然法律和司法解釋對“訴前禁令”有較為明確的規(guī)定，但是在事實上“訴前禁令”是很少起到作用的。
因此有必要對“訴前禁令”的規(guī)定作出一更為實際可操作的修改或者在我國現(xiàn)行禁令制度中再增加一個更可行措施，這個措施可將其稱之為“訴前警令”，這個“訴前警令”不同于最高人民法院作出《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中由權(quán)利人向他人發(fā)出的“警告”。本文所提出的“訴前警令”則仍是由當(dāng)事人向人民法院申請，而由人民法院作出的裁定。只是“訴前警令”程序要比“訴前禁令”更為簡單，更便于實際操作，更為有效，更能為專利權(quán)人或者利害關(guān)系人和被訴方所接受。
具體的條款可以設(shè)定為：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人認(rèn)為他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時提出警告將會使其合法權(quán)益受到損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取警告停止有關(guān)行為的措施。
人民法院應(yīng)當(dāng)自接受申請之時起四十八小時內(nèi)作出裁定。裁定警告停止有關(guān)行為的，應(yīng)當(dāng)立即送達(dá)。當(dāng)事人對警告裁定應(yīng)當(dāng)在答辯時給予回復(fù)。
當(dāng)事人接到警告裁定后仍堅持其行為并最終被判定專利侵權(quán)的，視為惡意侵犯專利權(quán)的行為，按一般專利侵權(quán)的三倍進行賠償。
專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)的，警告停止有關(guān)行為的措施與保全證據(jù)的措施一起執(zhí)行。
申請人自人民法院采取警告停止有關(guān)行為的措施之日起十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除該措施。
被人民法院采取警告停止有關(guān)行為的措施被警告人或者利害關(guān)系人在確認(rèn)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人不提起侵權(quán)訴訟之后，有權(quán)向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟?！?br />七、“訴前警令”的優(yōu)點
“臨時警令”的規(guī)定作為我國現(xiàn)行禁令制度新的內(nèi)容，是一個更為實際的可操作措施，對知識產(chǎn)權(quán)的保護具有很強的現(xiàn)實意義，具體有以下幾個優(yōu)點：
（一）程序更為簡單，在專利權(quán)利人受到侵權(quán)時，便于權(quán)人盡快實現(xiàn)自己的主張。申請人只需在及時向人民法院提出申請，無需提供大量的侵權(quán)證據(jù)，人民法院也無須作過多的實質(zhì)性審查就可以作出“臨時警令”的裁定。
（二）申請人無需提供財產(chǎn)擔(dān)保，不會給申請人巨大的經(jīng)濟壓力，這對于已經(jīng)被侵權(quán)的權(quán)利人來說是公平的。無需申請人提供財產(chǎn)擔(dān)保減輕了申請人的負(fù)擔(dān)，同時也不會給被申請人造成很大損失。
（三）實際操作簡便，法院因為無需作實質(zhì)性審查，相對的壓力減少，解決了法官對申請人提供的證據(jù)作相對實質(zhì)性的審查顧慮，只要從申請人提供的初步證據(jù)就能簡單判斷有無侵權(quán)行為存在，就可作出“臨時警令”裁定，避免了對程序正義威脅。
（四）目的容易實現(xiàn)，根據(jù)當(dāng)事人的申請由人民法院作出“臨時警令”的裁定能確保雙方利益的平衡，更能為專利權(quán)人或者利害關(guān)系人和被申請方所接受。法官很容易就能對難以彌補損害作出有效地衡量。
（五）增加了被申請人對是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷壓力，不會過分地通過無效程序來拖延時間，有利于雙方的和解。
八、“訴前警令”與“訴前禁令”的比較
根據(jù)前文分析不難出，訴前警令與訴前禁令相比較有以下特點：
（一）“訴前警令”措施相對不嚴(yán)厲
法院在接到申請人的“訴前警令”申請后，只要對申請人所提供的材料進行一般審查，就可作出裁定。在執(zhí)行裁定的過程中，法院并不要面臨清點和查封被指控的產(chǎn)品及模具等。對于被申請人來說“訴前警令”的裁定是并不十分嚴(yán)厲，不會對其生產(chǎn)、銷售活動造成嚴(yán)重的障礙。主要作用是對被申請人作出警告，讓其自我判斷其行為是否存在侵權(quán)，自我決定對“訴前警令”的態(tài)度，但是被申請人的行為將直接影響到判決處罰的力度。
（二）“訴前警令”審查的比較寬，容易實現(xiàn)。由于“訴前禁令”措施并不具有嚴(yán)厲性，因此在申請的程序上和證據(jù)上的要求都比較低，盡管法院在審查申請“訴前警令”時，仍然需要對被申請人是否構(gòu)成專利侵權(quán)進行判斷，但相對于“訴前禁令”而言法院審查可以比較寬，可以說在一般的專利侵權(quán)案件是都可以適用。
（三）申請人無需提供財產(chǎn)擔(dān)保。由于“訴前警令”措施并不嚴(yán)厲，不會對被申請人造成太大的損害?！霸V前警令”的審查也放得比較寬。雖然“訴前警令”和“訴前禁令”一樣，裁定作出就立即生效，而且可以一直持續(xù)到訴訟終結(jié)。但即使“訴警禁令”裁定有錯誤，也不會給被申請人造成很大損失。
結(jié)束語：所謂“訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施”無論在英美法系還是大陸法系中都稱之為“臨時性規(guī)定”，在TRISP協(xié)議第50條中稱為“臨時措施”，在知識產(chǎn)權(quán)方面的司法實踐中則稱為“臨時禁令”。我國2000年8月對《專利法》所進行的第二次修改，在有關(guān)對專利侵權(quán)保護方面，增加了加訴前停止侵犯專利權(quán)行為措施的決定，即為“訴前禁令”。到此為止《專利法》和司法解釋就“訴前禁令”問題的規(guī)定似乎已經(jīng)很完美，但是在實際有關(guān)專利侵權(quán)救濟實踐中卻并非如此，“訴前禁令”存在著法律與實際，理論與實踐相脫離的情況。
分析我國近年來專利侵權(quán)訴訟中的“訴前禁令”的具體實踐，我們發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)訴訟中的“訴前禁令”存在著大量問題，原本在有關(guān)對專利侵權(quán)保護方面，增加了加訴前停止侵犯專利權(quán)行為措施成為了虛設(shè)。這種情況嚴(yán)重背離了“訴前禁令”這一專利保護制度設(shè)計的本旨和相關(guān)立法的本意。已經(jīng)引起了司法界的關(guān)注，成為一個現(xiàn)實的急需解決的問題。作者認(rèn)為只有實際有效地保護才具有真正的意義，因此為解決專利訴訟中的“訴前禁令”的存在問題，提出專利訴訟“訴前警令”的設(shè)想，這就是本文立意之所在。
綜觀當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)者研究還是司法實踐的總結(jié)，對“臨時禁令”問題有不少新觀點、新思路。本文的觀點是在學(xué)習(xí)現(xiàn)有知識的基礎(chǔ)上，提出較為獨特的觀點。