離婚損害賠償訴訟舉證難的對策研究

在離婚過錯損害賠償案件中，無過錯方首先會求助于正常取證方式獲取配偶過錯行為的相關(guān)證據(jù)，但是由于離婚損害事實發(fā)生十分隱秘，取證難度很大。為獲得足夠證據(jù)，無過錯方不得不采取以下行為取得證據(jù)，例如私拆他人信件、私裝攝像頭進行秘密錄像、雇用他人秘密跟蹤拍攝、以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當(dāng)方法收集證據(jù)等。筆者認為這些取證方式的合法性還存在較多疑問，法院難以采信。最高人民法院法復(fù)1995(2)號《關(guān)于未經(jīng)對方同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中有規(guī)定，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意而私自錄制的資料不屬于合法的證據(jù)。之后我國在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條中規(guī)定：“即除以侵害他人合法權(quán)益(如違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私)，或者違反法律禁止性規(guī)定的方法(如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽)取得的證據(jù)外，其他情形不得視為非法證據(jù)”。顯然，上述離婚損害取證方式獲得的證據(jù)仍屬于非法證據(jù)，無過錯方持這些證據(jù)請求損害賠償時很難得到法院支持。
（一）證明標(biāo)準(zhǔn)的適用上缺乏制度制約
在我國離婚損害賠償訴訟中，僅僅只規(guī)定當(dāng)事人合法的取證方法只能解決舉證難問題，還必須規(guī)定法官對證據(jù)的認證標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，對損害事實的認定關(guān)系到過錯責(zé)任的承擔(dān)，對后續(xù)財產(chǎn)分割、子女監(jiān)護權(quán)以及本人與第三者的名譽影響重大。因此，法官對證據(jù)的認證十分謹慎。但是，由于離婚過錯損害賠償訴訟案件本身為舉證特別困難的案件，為保護無過錯方權(quán)益，在實際執(zhí)行過程中法官可能會降低證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，但法律對此缺乏行之有效的具體規(guī)定。
（二）無過錯方的證明責(zé)任過重
離婚損害賠償訴訟屬于民事糾紛，通常采取“誰主張，誰舉證"的證據(jù)規(guī)則。當(dāng)無過錯方因其個人能力的缺陷而無法搜集到對方實施損害行為的證據(jù)時，無過錯方依據(jù)這一證據(jù)規(guī)則必須承擔(dān)全部敗訴的風(fēng)險；但從過錯方來看，過錯方只需在訴訟中否認對方主張的事實或提出反證，使事實再度陷入不明狀態(tài)便可勝訴。所以說，離婚損害賠償訴訟要求無過錯方對其訴訟請求負有全部舉證責(zé)任有失公正，難以保護無過錯方的合法權(quán)益，這極易使過錯方逃脫法律的制裁，。
二、離婚損害賠償訴訟無過錯方舉證困難的解決途徑思考
（一）有條件確認無過錯方私人取證的合法性
在離婚損害賠償訴訟中，不應(yīng)鼓勵一方為獲取證據(jù)而采取侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方式收集證據(jù)。筆者認為其原因有二：第一，若違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私的證據(jù)被采用，違反民法公序良俗原則，易在社會上導(dǎo)致不良影響；第二，若竊聽、偷拍、偷錄等違反法律禁止性規(guī)定的證據(jù)被采用，不能保護當(dāng)事人的隱私權(quán)，并可能導(dǎo)致竊聽、偷拍、偷錄等行為的泛濫，社會危害嚴重。因此，為保護當(dāng)事人雙方合法利益，樹立正確的社會導(dǎo)向，應(yīng)明確界定離婚損害賠償訴訟中無過錯方收集證據(jù)的合法途徑。
認定無過錯方取得的證據(jù)是否合法，重要前提是：不得侵犯第三者的隱私權(quán)益，也不得危害到社會的公序良俗。筆者建議有條件承認無過錯方私人取證的合法性，即無過錯方收集到的證據(jù)，在取證方式不危害社會秩序、不違背公序良俗、也不侵犯第三人的隱私權(quán)的前提下，可以認定為合法有效的。當(dāng)然根據(jù)實際情況可以提出附加條件，即所取得的證據(jù)應(yīng)保密、不得對外公開，并只在離婚損害賠償案件中使用，以確保當(dāng)事人合法權(quán)益。
（二）采用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)
法官的心證強度依據(jù)日本學(xué)者中島弘道的觀點可以分為四個等級，依次為微弱的心證、蓋然的心證、蓋然的確實心證和必然的確實心證。法官的心證強度與客觀事實的關(guān)系如下：微弱的心證是不完全的心證，法官不能作出肯定事實的判斷；蓋然的心證為大概的心證，在沒有反證的限度內(nèi)，可作出事實好像如此的判斷；蓋然性確實心證可以推斷事實的存在；必然的確實心證卻可作出事實必然如此的判斷。心證強度與法官判案的關(guān)系如下：當(dāng)法官的心證為微弱心證時應(yīng)當(dāng)否定為待證事實，這一點在刑事裁判與民事裁判中是一致的；當(dāng)法官的心證為蓋然心證時，刑事裁判應(yīng)否定待證事實，而民事裁判則應(yīng)肯定待證事實。在通常情況下，民事訴訟應(yīng)當(dāng)實行高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，離婚損害賠償作為典型的民事訴訟，也應(yīng)考慮實行高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
我國確立了民事訴訟高度蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)，在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條中規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法官依據(jù)蓋然性占優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)認定案件事實時，應(yīng)當(dāng)能夠從當(dāng)事人提供的證據(jù)中獲得事實極有可能如此的心證，即使還有其他可能性存在。因此，筆者建議離婚損害賠償訴訟可以考慮適當(dāng)降低證明要求，適用較高程度的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能較好地保護訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。在司法實踐中，如果無過錯方提供的證據(jù)能達到較高程度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，即可認為該證據(jù)已經(jīng)達到了證據(jù)法上的意義，法院應(yīng)當(dāng)支持無過錯方的訴訟請求。
（三）合理分配雙方的證明責(zé)任
1、采取初步證明減輕無過錯方舉證責(zé)任
所謂初步證明，即賠償權(quán)利人所提出的證據(jù)，足以使人們基于該證據(jù)所給予之第一印象認定待證事實。換句話說，即賠償權(quán)利人提出證據(jù)，雖非直接證明待證事實，然而依照通常事理的進展過程，能夠確定待證事實的存在。初步證明理論是德國法律為減輕賠償權(quán)利人的舉證責(zé)任而提出的。該理論以權(quán)利人提供證據(jù)為前提，只要證據(jù)一經(jīng)提出即可以認定待證事實的存在。因此，可將初步證明理論引入離婚精神損害賠償案件中，適當(dāng)減輕無過錯方的證明責(zé)任。
2、通過舉證責(zé)任倒置加重過錯方舉證責(zé)任
在一般證據(jù)規(guī)則中，一般堅持“誰主張誰舉證”的一般原則，舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。而舉證責(zé)任倒置，是指基于法律規(guī)定，將提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。離婚損害賠償訴訟中，由于無過錯方舉證困難，因此在婚姻法立法中有必要適用舉證責(zé)任倒置的模式，對過錯方加以適當(dāng)?shù)叵拗?，但是這一舉證模式應(yīng)在基本確認離婚損害賠償中誰是過錯一方的前提下適用。
三、相關(guān)制度的完善
在離婚損害賠償訴訟中，上述解決無過錯方舉證困難的對策需要相關(guān)制度進行保障。筆者建議從以下兩方面著手：首先要完善私人取證的保障性措施，從立法上規(guī)定私人取證的合法性，對于無過錯方收集到的證據(jù)，若取證方式不危害社會秩序、不違背公序良俗、也不侵犯第三人的隱私權(quán)的前提下可以認定為合法證據(jù)；同時明確私人取證與其它取證方式的應(yīng)用范圍，正確發(fā)揮人民法院調(diào)查收集證據(jù)的作用。而對于離婚損害賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法行使職責(zé)，對當(dāng)事人申請的、涉及個人隱私或確因客觀原因難以收集的證據(jù)進行調(diào)查收集，以解決無過錯方配偶取證困難的問題，維護其合法權(quán)益。
其次，要完善舉證責(zé)任倒置的保障性措施。目前，我國立法上僅就一般的侵權(quán)案件分配舉證責(zé)任，未就離婚損害賠償制度規(guī)定具體的舉證責(zé)任分配辦法。筆者建議應(yīng)在相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定舉證責(zé)任倒置相關(guān)內(nèi)容，如確認離婚損害賠償中過錯方的方法、放寬舉證責(zé)任倒置的適用條件等等。