作為\不作為抑或其他——個(gè)案的展開

如果肯定司機(jī)為不作為的故意殺人罪，則難點(diǎn)在于：如何認(rèn)定其作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)？或許有些人認(rèn)為：在高速公路上行駛過程中，局長醉酒，命令司機(jī)停車，司機(jī)苦勸無效，只得停車并且打開車門攙扶局長站在高速公路護(hù)欄旁的行為可以構(gòu)成作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)之先前行為（危險(xiǎn)前行為）。這樣的場合明顯不符合“由于行為人的某種行為使刑法所保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人負(fù)有的排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)”這一認(rèn)定作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的條件之一，進(jìn)而就否定司機(jī)負(fù)有此先前行為所引起的救助義務(wù)，當(dāng)然不具有保證人地位。
上述看法并沒有形式地認(rèn)為司機(jī)負(fù)有在高速公路上不停車、不使乘客下車的義務(wù)。若肯定這種義務(wù)，則無異于讓兇手的母親成為有危險(xiǎn)前行為的保證人。然而，這種看法不能解決對司機(jī)在此之后的行為認(rèn)定：在天氣寒冷的條件下，司機(jī)勸局長上車，而局長拒絕（已酩酊狀），司機(jī)情急無奈之下，只得撥打局長夫人的電話，通話之后上車，局長還在原地，待司機(jī)返回時(shí)局長已死亡?；蛟S還有人認(rèn)為：司機(jī)將局長留在原地的行為原本就是危險(xiǎn)的，而且此行為已經(jīng)可以被認(rèn)定為是實(shí)行行為。如此，既然客觀構(gòu)成要件已經(jīng)符合，則需繼續(xù)討論的是主觀構(gòu)成要件的符合。如果主觀構(gòu)成要件中，司機(jī)被證明為具有故意，至少可以被認(rèn)定為間接正犯；如果無法證明司機(jī)具有故意，則根據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則，認(rèn)定司機(jī)具有過失，成立過失致人死亡罪。
這樣處理會受到的詰難在于：在當(dāng)時(shí)的情境下，無法要求司機(jī)作出更好的選擇，司機(jī)的行為不具有期待可能性。但是，期待可能性所要求的適法行為在司機(jī)打開車門的那一刻起，已經(jīng)被違反。換言之，司機(jī)的行為必須分別看待：在第一階段，司機(jī)因情勢緊迫（酩酊狀的局長強(qiáng)烈要求下車）而打開車門停車，若此時(shí)有危害結(jié)果發(fā)生，則當(dāng)然可以認(rèn)為司機(jī)的行為不具有期待可能性（不構(gòu)成犯罪）；在第二階段，司機(jī)棄置已陷入酩酊狀態(tài)的局長于高速公路上的行為顯然不能認(rèn)為其具有期待可能性。那么，是否就此可以肯定司機(jī)至少具有過失呢？從社會一般人的角度來看，這樣評價(jià)會與國民的基本法感情相悖。
另外，從說明司機(jī)是否具有實(shí)行行為這一角度看，司機(jī)明顯具有實(shí)行行為。如果認(rèn)為作為是指向結(jié)果的因果設(shè)定，不作為便屬于因果過程的放任。在本案中，司機(jī)對于其行為所指向的結(jié)果所持的態(tài)度決定了其罪過形式。如果認(rèn)定其屬于不作為的直接故意殺人，恐怕作為被害人的局長也不能贊同；如果認(rèn)定其屬于不作為的間接故意殺人，也只是妥切地表明了行為人（司機(jī)）對于此事件中的因果過程的放任態(tài)度，而并沒有對其實(shí)行行為作出具有社會相當(dāng)性的評價(jià)。若認(rèn)定司機(jī)為不作為的故意殺人罪，社會一般人顯然無法接受。
其實(shí)，不作為要與作為具有構(gòu)成要件性等價(jià)值，不作為者就必須將正在發(fā)生的因果關(guān)系流程控制在自己的手中，即獲得基于意思的排他性支配。但是，本案中的司機(jī)在此情境下獲得了排他性支配地位，盡管客觀上存在排他性支配，但這種排他性支配并非基于自己意思（局長強(qiáng)烈要求下車），這樣的場合被西田典之教授稱作“支配領(lǐng)域性”。他認(rèn)為在這種場合，由于缺少“基于意思”這一部分，作為其替代，就必須存在父子（母子）關(guān)系、建筑物的管理人員、安保人員等社會持續(xù)性保護(hù)關(guān)系。只有在此限度之內(nèi)，才應(yīng)考慮規(guī)范性要素。同樣地，黎宏教授在其相關(guān)著述中也表達(dá)了類似的看法，不過后者是從身份犯的角度來看待不作為犯中，不作為者同所保護(hù)的社會關(guān)系之間的緊密性的。這種事實(shí)上的依存關(guān)系（社會持續(xù)性保護(hù)關(guān)系）的產(chǎn)生，并非完全基于不作為者和被害人之間的人身關(guān)系，而是由于不作為人和結(jié)果之間在事實(shí)上存在一定的依賴關(guān)系。從這個(gè)視角切入來看待不真正不作為犯的作為義務(wù)的時(shí)候，可以說，不作為人必須確實(shí)可以經(jīng)由作為來防止危害結(jié)果的發(fā)生，換言之，就是要求行為人在事實(shí)上處于能夠支配因果經(jīng)過的立場，因此，為了認(rèn)定不真正不作為犯的作為義務(wù)，就要求存在行為人實(shí)施一定作為的話，就能確實(shí)防止危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系。
顯然，在本案中，司機(jī)處于實(shí)際支配或者控制了引起結(jié)果的原因的地位。雖然不能說司機(jī)與局長之間的關(guān)系是通過其有意反復(fù)連續(xù)實(shí)施支配結(jié)果的行為而形成的，但是司機(jī)這種在職務(wù)或業(yè)務(wù)上負(fù)有某種職責(zé)的人，并不是時(shí)刻處于實(shí)際控制引起結(jié)果的原因的場合。在日常的生活中，難以認(rèn)為具有的抽象職責(zé)是作為義務(wù)的來源。但此案中，即便司機(jī)沒有著手支配結(jié)果的行為，也應(yīng)當(dāng)說其處于實(shí)際控制結(jié)果發(fā)生的地位。從身份犯的角度來理解，這種實(shí)際控制地位表現(xiàn)為某人作為一名司機(jī)的抽象職責(zé)，此抽象的職責(zé)在面臨具體場合時(shí)，當(dāng)然地成為了“社會持續(xù)性保護(hù)關(guān)系”所要求的義務(wù)。如此看來，肯定司機(jī)的行為構(gòu)成不作為犯罪毫無爭議。但是，如何認(rèn)定司機(jī)所涉之罪，尚需斟酌。