公平價值最大化理念下緩刑立法的再完善-法制論文

1.1形式條件的完善

1.1.1刑種條件的完善

管制是我國五大主刑之一，也是我國獨(dú)創(chuàng)的刑罰之一，在我國刑罰體系的主刑中是最輕的一種。它的主要特點(diǎn)是對犯罪分子不予以關(guān)押。正基于此，不少學(xué)者認(rèn)為沒有必要對判處管制的犯罪分子再適用緩刑。筆者認(rèn)為，從公平價值最大化的角度來看，管制犯雖不予關(guān)押，但限制一定的自由，根據(jù)立法，這種限制實(shí)際上超出了對緩刑犯的考察規(guī)定，如《刑法》第三十九條中對管制犯限制自由的規(guī)定，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利，而在刑法中對緩刑犯卻沒有看到這樣的規(guī)定。這種輕刑不能緩刑，重刑可以緩刑的問題必須得到糾正，唯如此，方能彰顯立法的公正。

1.1.2刑期條件的完善

從刑期來看，可以將有期徒刑的三年界限放寬至五年。根據(jù)最新頒布的刑法

修正案，緩刑適用的刑期規(guī)定是三年以下有期徒刑，同時又規(guī)定必須是其中犯罪情節(jié)較輕的。司法實(shí)踐中，判處三年以下有期徒刑的本就是犯罪情節(jié)較輕的，適用緩刑還必須是其中更輕的，顯然緩刑的適用空間已經(jīng)相當(dāng)窄。同時，我國有一些犯罪類型的刑罰幅度分界點(diǎn)是五年，如：非國家工作人員詐騙；偽造、變造金融票證罪; 信用卡詐騙罪；職務(wù)侵占罪；挪用公款、貪污、受賄罪等。這些貪利性犯罪本身主觀惡性及社會危險性相對較小，再在五年以下選擇那些犯罪情節(jié)較輕的，同時又符合緩刑其他實(shí)質(zhì)條件的，是合理的。因此筆者建議順應(yīng)國際緩刑全方位發(fā)展的大趨勢，將緩刑適用的刑期規(guī)定改為五年以下有期徒刑，滿足更多犯罪分子獲得緩刑矯正的愿望。

1.2實(shí)質(zhì)條件的完善

1.2.1限定“犯罪情節(jié)較輕”

緩刑適用的形式條件是“判處拘役或三年以下有期徒刑”，而只有本來就犯罪情節(jié)較輕的才會被判處拘役或三年以下有期徒刑，那么作為同時必須滿足的實(shí)質(zhì)條件之一，顯然必須是其中更輕的犯罪情節(jié)。國外的做法要么是確定刑種，要么是確定刑期，不再累贅地重復(fù)犯罪情節(jié)較輕。因此，既然要求緩刑適用于“判處拘役或三年以下有期徒刑”中犯罪情節(jié)較輕的，建議將一些基本的“犯罪情節(jié)較輕”的情況做一個明確，如規(guī)定以下情況屬于“犯罪情節(jié)較輕”：（1）犯罪前一貫表現(xiàn)好；（2）初犯或偶犯；（3）正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險過當(dāng)?shù)?。這樣，基本明確了的那些符合條件的犯罪分子就不會因?yàn)榉ü俚膱髲?fù)心理或是其他不公平因素喪失緩刑待遇的機(jī)會。

1.2.2完善“有悔罪表現(xiàn)”規(guī)定

建議以立法或司法解釋或?qū)嵤┘?xì)則的形式，認(rèn)定下列行為屬于“有悔罪表現(xiàn)”：（1）自首；（2)主動采取積極措施防止危害結(jié)果擴(kuò)大；（3）如實(shí)交代同案犯；（4）舉報未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他犯罪；（5）積極退贓；（6）對被害人賠償；（7）如實(shí)交待犯罪事實(shí)，并表示悔罪。等等。立法的盡量明確，如同屏障，將最大化地保護(hù)符合條件的犯罪分子獲得緩刑矯正，不受非公平因素的侵?jǐn)_。

1.2.3確定“沒有再犯罪的危險”的標(biāo)準(zhǔn)

確定“沒有再犯罪的危險”的標(biāo)準(zhǔn)，不妨借鑒緩刑之父奧古斯塔斯的做法。奧古斯塔斯在決定幫助申請緩刑之前，總要先詳細(xì)地調(diào)查對象的性格、行為特點(diǎn)及未來可能受到哪些因素的影響等等。因此，建議通過司法解釋構(gòu)建一個充分考慮犯罪分子個人及其家庭基本情況、犯罪性質(zhì)與罪過、罪后表現(xiàn)的綜合性評定標(biāo)準(zhǔn)。為了結(jié)果準(zhǔn)確，應(yīng)建立犯罪人人格、社會危險性等的調(diào)查制度，由公安機(jī)關(guān)在偵查階段形成相關(guān)調(diào)查報告，然后提交檢察院，檢察院認(rèn)可后作為依據(jù)向人民法院提出量刑建議。同時，被告辯護(hù)人也可形成相關(guān)調(diào)查報告提交法庭，經(jīng)法庭辯論及聽證程序后，采信與否由法官裁定。調(diào)查報告應(yīng)含有調(diào)查對象的性格心理情況、行為生活習(xí)慣、工作家庭情況、受教育與就業(yè)情況、鄰里親朋的看法、社區(qū)對其原來表現(xiàn)及其影響性、危險性的觀點(diǎn)意見等等內(nèi)容。該報告也可成為頒布禁止令的依據(jù)。法官的判決缺少標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，必然如同無源之水、無根之木，會引發(fā)各界對公平的質(zhì)疑，也必然影響到判決的準(zhǔn)確度。

1.2.4完善“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”規(guī)定

（1）認(rèn)定“所居住社區(qū)”為犯罪人經(jīng)常居住地所在社區(qū)，居無定所的為戶籍所在地社區(qū)，無法確定戶籍的為最后居住地所在社區(qū)。社區(qū)的明確不僅有利于該款的正確適用，也為下一步的社區(qū)矯正奠定基礎(chǔ)。（2）確定以下情形視為“沒有重大不良影響”：1）不會影響到所居住社區(qū)的正常生活秩序；2）不會引起所居住社區(qū)的強(qiáng)烈反對等。而這些判斷顯然都需要依據(jù)，依據(jù)應(yīng)是什么？何種途徑獲得？建立犯罪人人格、社會危險性調(diào)查制度，進(jìn)行綜合測評，即可得出答案。鑒于前部分已經(jīng)論述，不再贅言。通過對每一款進(jìn)行相對明確的規(guī)定，使法官的每一個判斷都有根有據(jù)，提高犯罪分子對判決的認(rèn)同度，幫助其更好地配合矯正。

1.2.5將過失犯罪納入“應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”之列

法官裁量通常要求“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，基于此，筆者認(rèn)為過

失犯罪應(yīng)當(dāng)列入“應(yīng)當(dāng)宣告緩刑”之列。以事實(shí)為依據(jù)，過失犯罪主觀惡性小，具備了緩刑矯正的基本條件，如果同時具備了緩刑適用的其他形式及實(shí)質(zhì)條件，則危害社會的可能性基本可以忽略不計。以法律為準(zhǔn)繩，在刑法修正案（八）中，第十七條已經(jīng)明確規(guī)定：已滿七十五周歲的人故意犯罪的可以從輕或減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。但在緩刑的第七十二條規(guī)定中，卻只見已滿七十五周歲的人應(yīng)當(dāng)宣告緩刑，過失犯罪卻沒有。顯然在緩刑立法中，過失犯罪沒有依法得到“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”的待遇。從法理上看，這些特殊對象的故意犯罪可以得到刑法寬容，一般人的過失犯罪也理當(dāng)?shù)玫骄徯檀觥．吘箯墓秸x的角度說，過失犯罪與故意犯罪相比更應(yīng)得到刑罰的謙抑。

1.2.6將部分累犯作為可以緩刑的對象

累犯是否適用緩刑的爭議歷來較大，筆者認(rèn)為基于公平價值最大化考慮，應(yīng)該將緩刑適用的排除性立法第七十四條由“對于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑”修改為“對于犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑；對于累犯一般不適用緩刑”。緩刑的公平價值最大化，要求審慎區(qū)分累犯與犯罪集團(tuán)首要分子的不同，審慎區(qū)分累犯與累犯之間的不同。實(shí)踐中并不是所有的累犯都和主動積極組織集團(tuán)犯罪的首要分子一樣，主觀惡性大，社會危害性大。如果從立法上就等同視之、一概而論，顯然對部分累犯是不公平的，如過當(dāng)類犯罪引起的累犯、有自首和立功情節(jié)的累犯等。因此，建議將這部分犯罪分子納入可以緩刑的范圍。讓法官根據(jù)事實(shí)作出正確判斷，從而使那些可以寬容的累犯也獲得緩刑的機(jī)會，最大化體現(xiàn)出立法的公平。

2.緩刑適用程序應(yīng)該更趨健全

2.1建立緩刑適用前的犯罪人人格調(diào)查制度

諸多學(xué)者都提出緩刑適用前，建立對犯罪人的人格、社會危險性調(diào)查制度。這是對國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的一個借鑒。筆者也認(rèn)為這項(xiàng)制度將為緩刑的適用與否提供依據(jù)，并為隨后的社區(qū)矯正提供基礎(chǔ)信息。通過調(diào)查，可以合理判斷出犯罪人的相關(guān)情況以及人身危險性的大小，從而提高緩刑適用的準(zhǔn)確性，增強(qiáng)對緩刑犯教育改造的效果，并最大化實(shí)現(xiàn)對犯罪分子適用緩刑的公平。

2.2增設(shè)緩刑適用及考察的聽證程序

一項(xiàng)相對準(zhǔn)確成熟的裁決應(yīng)該建立在反復(fù)論證的基礎(chǔ)上，所以除了引入調(diào)查制度形成法官裁量的依據(jù)外，筆者還建議增設(shè)緩刑適用和考察兩個階段的聽證程序，以實(shí)現(xiàn)程序正義。緩刑適用聽證是指在宣告判決之前，先召開由受害人親屬或其委托代理人、基層組織或單位負(fù)責(zé)人、住所地鄰居、公安機(jī)關(guān)、社區(qū)工作人員等參加的聽證會，就被告人是否符合緩刑適用的各項(xiàng)條件，是否具備管教條件等進(jìn)行廣泛調(diào)查，聽取他們對緩刑適用的意見。社區(qū)應(yīng)該提供被告人的表現(xiàn)情況。通過緩刑適用的聽證程序可以讓知道被告人相關(guān)情況的人員參與審判過程，獲取他們的意見，從而使緩刑判決具有較充分的依據(jù)，在一定程度上避免了法官的隨意性，同時也促使緩刑執(zhí)行獲得一定的群眾基礎(chǔ)，激發(fā)所在單位和基層組織參與緩刑監(jiān)督考察的積極性。另外，被告人及其辯護(hù)人也應(yīng)參與聽證會，這樣，如發(fā)生對被告人不利的主張，被告人還可獲得辯護(hù)的機(jī)會。除此之外，筆者認(rèn)為在緩刑考察結(jié)束時，也可以設(shè)立聽證程序，由適用對象就矯正表現(xiàn)以及是否有立功情況向考察機(jī)關(guān)提出撤銷罪帽的申請，考察機(jī)關(guān)再就此向法庭提出聽證申請，聽證后，可由人民法院當(dāng)庭宣布。

2.3建立檢察院量刑建議及執(zhí)行監(jiān)督制度

在緩刑適用上，審判機(jī)關(guān)應(yīng)享有獨(dú)立的緩刑裁量權(quán)，這點(diǎn)是毋庸置疑的。但為增強(qiáng)緩刑適用的準(zhǔn)確性、科學(xué)性，可以賦予公訴機(jī)關(guān)緩刑裁量建議權(quán)。筆者建議檢察院在裁量過程中可以向人民法院提出量刑建議，并應(yīng)該參與考察過程和考察結(jié)果的監(jiān)督。公訴人可以以公安機(jī)關(guān)提交的犯罪人調(diào)查報告和刑事偵查報告等為依據(jù)，在綜合考量被告人犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和刑事政策以及相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，依法就適用刑罰及執(zhí)行方法等向法庭提出具體建議。實(shí)踐中，也被稱之為求刑權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，量刑建議權(quán)是公訴機(jī)關(guān)公訴權(quán)的一個方面，量刑建議權(quán)對量刑程序具有重大意義，它啟動了量刑環(huán)節(jié)的控辯程序。我國目前司法實(shí)踐中庭審的控辯程序主要體現(xiàn)在定罪量刑環(huán)節(jié)，在量刑情節(jié)的調(diào)查，量刑權(quán)的行使上，仍是審判機(jī)關(guān)唱獨(dú)角戲。認(rèn)可公訴機(jī)關(guān)的求刑權(quán)，引導(dǎo)雙方就量刑情節(jié)、量刑幅度進(jìn)行答辯，可為法官居中裁判，正確量刑，提供極富價值的參考，更有利于法官作出客觀公正的判決。同時，檢察院提出緩刑適用量刑建議也能形成一種監(jiān)督。

3.緩刑種類規(guī)定應(yīng)該更趨豐富

隨著全球化的發(fā)展趨勢，國際司法界在緩刑制度的適用上彼此借鑒、相互融合，在以暫緩宣告和暫緩執(zhí)行為主干的基礎(chǔ)上，衍生出了多樣化的緩刑類型。見下表：

                         緩刑制度分類表

以上各種豐富多彩的緩刑類型多是從司法實(shí)踐中探索演進(jìn)出來的?？梢钥闯?，它們的共同點(diǎn)就是符合緩刑特殊預(yù)防作用和矯正價值本質(zhì)的需要；符合不同犯罪人根據(jù)個體具體情況進(jìn)行教育改造的需要。立法中，我國的緩刑種類過于單一，無法滿足各緩刑適用主體在司法實(shí)踐中的利益需求。只有通過立法，設(shè)置多樣化的緩刑類型，賦予法官更廣闊的裁量空間，更靈活地根據(jù)犯罪人的具體情況及時、有針對性地調(diào)整緩刑策略，才能讓緩刑制度的特殊預(yù)防作用得到最大限度的發(fā)揮，促使緩刑制度的價值及功能得到最大化的實(shí)現(xiàn)。

因此，筆者建議在我國緩刑種類中，目前可適當(dāng)將原判決喪失效力的緩執(zhí)行由特殊領(lǐng)域擴(kuò)大到一般領(lǐng)域。我國戰(zhàn)時緩刑也被學(xué)界稱為特殊緩刑，是一種原判決喪失效力的緩執(zhí)行，僅適用于戰(zhàn)時的犯罪軍人（必須符合相關(guān)條件），允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，不僅可以撤銷原判刑罰，而且不以犯罪論處。意味著條件滿足的情況下，罰取消，罪也可以取消。這對適用對象顯然是種強(qiáng)有力的激勵，但在一般緩刑中僅是符合條件者取消罰而已。筆者認(rèn)為可以在刑法第七十六條最后補(bǔ)充一句：確有立功表現(xiàn)的，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。同時，出臺司法解釋或是緩刑實(shí)施細(xì)則明確符合哪些條件可以認(rèn)定為立功。如：見義勇為；做出較大貢獻(xiàn)；取得突出成果等等。另外，立功必須經(jīng)過聽證程序予以認(rèn)定。

4.關(guān)于緩刑其他規(guī)定的完善

4.1增加緩刑對象的權(quán)利保護(hù)內(nèi)容

對緩刑對象采取社區(qū)矯正，實(shí)施非監(jiān)禁執(zhí)行，除依法和依判決要遵守的義務(wù)外，正當(dāng)權(quán)利應(yīng)予以保護(hù)，其法定權(quán)利不可或缺。筆者建議暫時可比照刑法第三十九條對管制犯的相關(guān)規(guī)定：對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應(yīng)當(dāng)同工同酬。在刑法第七十五條第（四）款后增加一句：對于被判處緩刑的犯罪分子，在勞動中應(yīng)該同工同酬，依法保護(hù)其合法權(quán)利。

4.2緩刑撤銷中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的完善

我國刑法第七十七條規(guī)定了緩刑的撤銷有三種情況：（1）犯新罪；（2）發(fā)現(xiàn)漏罪；（3）在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。怎么才算情節(jié)嚴(yán)重？筆者認(rèn)為應(yīng)該通過司法解釋或是實(shí)施細(xì)則予以相對明確，在程序上，最好在考察結(jié)束后啟動聽證。

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