從國際法和國內(nèi)法的關(guān)系看國際條約在中國的適用-法學(xué)論文

摘要：國際法和國內(nèi)法的關(guān)系素有“兩派三說”之稱，即國際法優(yōu)先說、國內(nèi)法優(yōu)先說和平行說。作為國際法組成部分的國際條約在英美國家有著各自的適用方式，其中英國以轉(zhuǎn)化方式為主，美國以納入為主，這對我國適用國際條約有著一定的借鑒意義。本文以相關(guān)國際條約在中國的適用為切入點，結(jié)合我國實際情況，歸納出條約在中國適用存在的問題及解決問題的建議，認為國際條約的效力位階必須由憲法明確規(guī)定，同時，以轉(zhuǎn)化為主，兼采納入，規(guī)范條約生效形式。

關(guān)鍵詞：國際條約  轉(zhuǎn)化  納入  條約入憲  保留式簽約

國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題是研究國際法學(xué)的基本問題，作為國際法的重要組成部分，國際條約在一國內(nèi)部如何正確定位及適用，逐漸成為各國國際法學(xué)者日益關(guān)注的問題。入世以后，中國對外貿(mào)易迅速擴大，國際雙邊、多邊條約簽訂的數(shù)量也達三千多個【1】，但隨之而來的國際貿(mào)易糾紛，政治沖突等，也成為不可忽視的問題。如何正確地處理國際條約與我國國內(nèi)法律的關(guān)系問題，是我國保持穩(wěn)定的對外關(guān)系，構(gòu)建和諧法治社會乃至和諧世界所必須解決的問題。

一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng)理論

傳統(tǒng)國際法學(xué)在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系上的觀點，可總結(jié)為“兩派三說”，“兩派”即“一元論”和“二元論”，“三說”即“國際法優(yōu)先說”“國內(nèi)法優(yōu)先說”和“平行說”。

一元論分為國際法優(yōu)先說和國內(nèi)法優(yōu)先說，國際法優(yōu)先說來源于康德哲學(xué)，其主張是國際法和國內(nèi)法屬于同一法律體系，國際法高于國內(nèi)法，原因是在同一法律體系中，各種規(guī)范的效力來源于更高的規(guī)范，直至一種終極的、無法從更高的規(guī)范中獲得效力來源的基礎(chǔ)規(guī)范【2】，即“條約必須遵守原則”；國內(nèi)法優(yōu)先說來源于黑格爾的國家主權(quán)理論，認為國內(nèi)法高于國際法，國際法是國內(nèi)法的對外公法，其效力、淵源是國內(nèi)法，國家作為主權(quán)實體，有權(quán)支配國際法。

二元論又稱平行說，是指國際法和國內(nèi)法分屬兩個不同的法律體系，二者地位平等，相互聯(lián)系、相互區(qū)別，相互獨立、相互限制。立足國際法學(xué)，平行說比較符合客觀實際，國際法和國內(nèi)法分屬兩個不同的法律體系，它們的效力、淵源、執(zhí)行方式等各不相同。但它們也是相互聯(lián)系的，它們是同一制定主體在不同領(lǐng)域發(fā)揮作用的結(jié)果。“國家既是制定國內(nèi)法的主體，也是參與制定國際法的主體”【3】。

二、美、英等國處理國際條約與國內(nèi)法關(guān)系的實踐及啟示

實踐是檢驗認識真理性的唯一標(biāo)準，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系理論還必須由實踐來檢驗，這個實踐便是如何正確地處理國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系。綜看國外處理國際條約與國內(nèi)法的實踐，大致有兩種情況：

一是轉(zhuǎn)化方式，即當(dāng)一國政府批準某一國際條約后，還需國內(nèi)立法機關(guān)以立法形式將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，從而在國內(nèi)具體適用【4】，其典型代表是英國。按照英國憲法，條約的締結(jié)和批準是英王的特權(quán)。條約“如果影響到私人權(quán)利或者一般地需要修改現(xiàn)行法律以履行條約，在英國法院能使條約所要求的法律變動具有效力以前，法律的必要變動必須是國會采取行動或國會法案授權(quán)的對象”【5】。換種說法而言，條約簽訂后必須經(jīng)過國會立法才能具有國內(nèi)法的效力，從而才能適用于國內(nèi)。

二是納入方式，又稱吸收方式，即一次性原則地在憲法性法律中規(guī)定條約是該國法律體系的一部分，一項條約在國內(nèi)公布或在國際上生效的同時即在國內(nèi)生效。換言之，國際條約在國內(nèi)的生效方式，不必經(jīng)過國內(nèi)立法的轉(zhuǎn)換，只要經(jīng)過本國政府的批準，即可獲得國內(nèi)法的效力，并且適用于國內(nèi)。

三、中國適用國際條約的現(xiàn)狀及利弊分析

（一）中國對國際條約的接受無明確憲法規(guī)定

無論是從立法規(guī)定還是司法審判的實踐，還是法學(xué)理論研究，中國都接受了國際條約在國內(nèi)的適用，也就是說，中國已經(jīng)以透明的方式明確國際條約在國內(nèi)適用的現(xiàn)實性。從立法規(guī)定看，我國已有多部法律法規(guī)對條約適用問題進行了規(guī)定；從司法審判實踐看，我國也多次適用有關(guān)國際條約解決案件沖突；從法學(xué)理論看，我國國際法學(xué)界著名人士都在其著述或論文中明確國際條約是中國法律的一種淵源【6】。首先，條約接受方式的選擇的目的在于國家更好地履行國際義務(wù)，使國際條約在國內(nèi)得到更好的執(zhí)行，中國對于某些國際條約采取有保留條款的方式簽訂；其次，在中國，法官采用國際條約判案的前提是國際條約與國內(nèi)法產(chǎn)生沖突，也就是說法官并不是主動采用國際條約來實現(xiàn)司法公正的，更多的時候是運用國際條約背后的習(xí)慣規(guī)則加以權(quán)衡或者依然依據(jù)國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定；最后，條約一旦簽訂，便具有整體性和穩(wěn)定性，我國整體性地賦予條約國內(nèi)法的效力，而未區(qū)分不同的條約給予不同的效力。因此，我國對國際條約的接受方式是以納入為總趨勢的。

（二）中國關(guān)于國際條約的法律位階尚未明確

條約的法律位階就是條約與一國內(nèi)法律的級別層次，換言之，即“條約與一國國內(nèi)法律，包括憲法和其他一般法律的關(guān)系是什么，它們之間的關(guān)系是否存在，以及如果存在，是什么樣的等級、優(yōu)先位次？”【7】從我國《立法法》第78條至83條的規(guī)定中可以得出，我國法律第一位階為憲法，第二位階為法律，第三位階為行政法規(guī)，第四位階為地方性法規(guī)、部門規(guī)章，但并沒有說明國際條約的法律位階，這可以說是中國法律體系的一大缺陷。

自中國加入世貿(mào)組織以來，中國越來越廣泛地參與國際競爭，也越來越多地面臨國際糾紛，當(dāng)這些糾紛納入法律的解決途徑時，適用國內(nèi)法還是國際條約的選擇便擺在立法者、司法者的面前。我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！?/p>

（三）中國對國際條約的適用方式尚未統(tǒng)一

如何適用國際條約，即一國行政機關(guān)、司法機關(guān)如何援引國際條約處理具體問題。中國司法行政機關(guān)在具體適用國際條約上，并沒有統(tǒng)一的方式，但仍有其適用規(guī)律，可稱為“亂中有序”。目前，在我國大致存在直接適用、間接適用及混合適用三種方式。對條約的直接適用主要集中在經(jīng)濟領(lǐng)域，如在民事合同方面，1995年“上海振華港口機械有限公司訴美國聯(lián)合包裹運送服務(wù)公司國際航空貨物運輸合同標(biāo)書快遞延誤賠償糾紛案”中，上海市靜安區(qū)人民法院依據(jù)我國加入的《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約（Montreal Convention on Carriage by Air）》及修改議定書中第11條第2項規(guī)定，判令被告應(yīng)按“修改議定書”規(guī)定的承運人最高限額賠償原告經(jīng)濟損失。

四、立法建議和完善之策

(一)國際條約入憲法

一種法律或約定的實施必須有它的上位法依據(jù)，國際條約在一國內(nèi)部的實施當(dāng)然也需要本國國內(nèi)法律給予其實施上的依據(jù)。美國憲法第6條第2款、德國基本法第25條、法國現(xiàn)行憲法第53條等都對國際條約的效力、位階及適用做了明確規(guī)定。我國作為世界大國，眾多國際事務(wù)及經(jīng)濟貿(mào)易的參加者，有必要將如何接受國際條約，如何對國際條約的效力位階加以明確在根本大法中進行規(guī)定，這是完善社會主義法治的需要，也是為我國對外貿(mào)易保駕護航的要求，因而，中國立法法機關(guān)應(yīng)盡快在立法過程中明確一下幾點：1、國際條約為我國接受，接受方式兼采轉(zhuǎn)化和納入，更多地采用轉(zhuǎn)化的接受方式；2、國際條約的法律位階低于憲法，高于一般性法律，國內(nèi)法律位階依次為憲法，國際條約，法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)、部門規(guī)章；3、國際條約的效力優(yōu)先于一般法律適用，繼續(xù)采用保留式簽約的方式。

（二）確立國際條約的法律位階

在接受國際條約的過程中，特別是在以納入方式接受國際條約的過程中，難免會造成國際條約與國內(nèi)法的沖突，此時，明確而普遍適用的法律位階就顯得尤為重要；而且，一個國家在接受國際條約后，實際上已經(jīng)承認該條約為其法律體系中的一部分，而如果不給予其相應(yīng)的地位，所謂的接受就名存實亡。當(dāng)前大多數(shù)國家規(guī)定“憲法優(yōu)于國際法，國際法優(yōu)于一般國內(nèi)法律”，有其合理性。首先，國際法上的主體，最主要的是主權(quán)國家，而國際條約絕大多數(shù)也是各締約方意志的表現(xiàn)。將憲法置于國際條約之上，為的是保護各主權(quán)國家的自由意志，而如果國際條約凌駕于憲法之上，則容易出現(xiàn)“霸王條約”，即條約隨意違背有關(guān)國家憲法的規(guī)定；其次，國際法是多個國際法律關(guān)系主體意志的集體表現(xiàn)，作為調(diào)整國際關(guān)系的重要規(guī)范，國際條約必須有著相應(yīng)的地位，特別是一些國際條約，并不具有強制力，如果將其地位放在國內(nèi)法律之后，勢必將出現(xiàn)一些國家利用其國內(nèi)法律的規(guī)定排除國際法適用的狀況，這必將會大大削弱國際條約的執(zhí)行效率，甚至?xí)?dǎo)致條約成為一個空殼。因此，一個合理的法律位階尤為重要，應(yīng)當(dāng)確立“憲法優(yōu)于國際條約，國際條約優(yōu)于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章”的法律位階。

（三）以轉(zhuǎn)化方式為主，兼采納入，規(guī)范條約適用方式

中國無論是經(jīng)濟還是政治文化，都有其獨特的地方。因而，產(chǎn)生于其上的法律必然具有其獨特適用性。國際條約在一定程度上是多個利益集團交鋒的產(chǎn)物，不可能完全適用于我國，因而在我國簽訂條約，履行條約義務(wù)時，有必要對其進行地域化的轉(zhuǎn)化或根據(jù)條約另行立法，從而使條約在國內(nèi)具有適用上的可操作性。以轉(zhuǎn)化方式適用國際條約，并不否認納入方式，考慮到條約轉(zhuǎn)化所需要的成本及不同類型條約的不同適用性，轉(zhuǎn)化方式適用國際條約亦應(yīng)被確立為條約的適用方式之一，但應(yīng)限制在一定的領(lǐng)域或條約類型，對于政治軍事性條約及少數(shù)經(jīng)濟性條約，宜采用轉(zhuǎn)化適用的方式；對于一些程序性、涉及到公民權(quán)利的條約及部分經(jīng)濟條約，可以采用納入適用的方式。

(四) 繼續(xù)使用保留式簽約方式

該種方式目前通行于各國，存在于大部分國際條約的簽訂過程中。我國在以前的實踐中，基于本國的國情及條約適用上的特殊性，對允許保留的條約（一般為多邊條約）在涉及國家利益的方面采取了保留措施，無論是從國內(nèi)法律穩(wěn)定，社會秩序健康發(fā)展，還是從履行條約義務(wù)方面，都是一種可行的方式，也是預(yù)防條約與國內(nèi)法沖突的具體途徑，我國采取保留的方式簽訂條約，能夠在不違背條約義務(wù)的前提下，保持國內(nèi)發(fā)展與穩(wěn)定，能夠在融入國際社會的同時，保持中國特色。因而，保留式簽約是一種實際可行的締約方式，應(yīng)當(dāng)在締約過程中充分運用。